Вход/Регистрация

Юридические услуги. Киев и Украина

Viber 095-573-20-30
Telegram 096-545-40-33

Воскресенье, 04 Ноябрь 2012 17:11

Юридические технологии и нестандартное использование процессуальных институтов

Оцените материал
(5 голосов)
В пособии сделан обзор институтов гражданского, хозяйственного и административного процесса с позиций противодействия совершению процессуальных диверсий и оптимизации решения юридических конфликтов путем применения юридических технологий. Нестандартное использование процессуальных действий определяется в аспекте использования комплексного метода и системного подхода в практической, прикладной юриспруденции. Пособие рассчитано на студентов юридических факультетов, юристов и всех
желающих познакомиться с другой, на первый взгляд скрытой, стороной процессуальной действительности, что позволит сэкономить время на получение практического опыта. Руководство полезен обобщенным видением юридических технологий как эффективного средства решения юридических задач и преодоления коррупционных проявлений государственного аппарата; содержит для примера много жизненных ситуаций и судебной практики.

© Кизима Игорь Витальевич, Киев 2012 (перевод с украинского)
Авторское право зарегистрировано.
Любое использования с целью получения прибыли, Ћли, без согласия автора запрещается.
СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ
Раздел I. Общая часть
1.1 Нестандартность правового мышления в работе юриста
1.1.1 Мышление как деятельность человека
1.1.2 Функции мышления
1.1.3 Проблема практического мышления
1.1.4 Тренировка юридического мышления в Германии
1.1.5 Нестандартность как качество мышления
1.1.6 Проблема «духа» и «буквы» закона
1.1.7 Метод генерации идей - метод мозгового штурма
1.2
Верховенство естественного права
1.2.1 Верховенство права
1.2.2 Естественное право
1.3 Юридические технологилогии: комплексный метод и системный подход
1.3.1 Виды технологий и их характеристика
1.3.2 Юридическая технология как разновидность социальной технологии
1.3.3 Правоохранительные и судебные органы Украины
1.3.4 Юридическая хитрость - «атака клонов»
1.3.5 «Шахматная вилка» в юридической технологии
1.3.6 Тактика «нападение на нападение» в юридической технологии
1.3.7 образцово технологическая схема
юридической технологии
РАЗДЕЛ II. Особенная часть
2.1 Процессуальные диверсии как деструктивная составляющая юридических технологий
2.1.1 Теория злоупотребления правом
2.1.2 Процессуальные диверсии
2.1.3 Классификация процессуальных диверсий
2.2 Оптимизация решение юридических дел на досудебной и судебной стадиях
2.2.1 Понятие оптимизации решения юридических дел
2.2.2 Технология досудебного решения юридических дел
2.2.3 Альтернативное разрешение конфликтов
2.2.4 Оптимизация решения судебных дел
ВЫВОДЫ
ПРИЛОЖЕНИЯ

С позиций активного участия юристов в построении правового государства и гражданского общества нам следует не только знать, но и уметь использовать методы и способы защиты законных прав и охраняемых законом интересов. Ведь, как и тысячи лет назад, в настоящее время законодательство не только закрепляет права человека, но часто является инструментом для возбуждения последних.
Кто из нас, современных граждан Украины, сможет с уверенностью сказать, что вполне возможно «выиграть» дело в
Украинский суде против государственного органа или против оппонента в разы мощного себя? Кто из нас может привести пример такой победы? Уверен - единицы. Потому что право в нашем государстве неразрывно связано с силой. Здесь стоит вспомнить высказывание Б. Спинозы о том, что в основе права лежит сила: чем больше мощь человека (или государства), тем более правым он и есть.
Кстати, в наш повседневный обиход устойчиво вошло это словосочетание - «выиграть дело», как нельзя лучше подтверждает
правовой уровень в государстве. Почему мы не говорим «восстановить справедливость», «отстоять собственное право»? </span? Ведь именно эти фразы свидетельствовали бы о главенстве собственно права в каждом конкретном случае, а не силы. Под силой здесь следует понимать не только ее физическое проявление, но и материальные, финансовые и другие мощности.
Данная работа - это вариант доказательства эффективности сочетания теории и практики с помощью нестандартного правового мышления. Нестандартное применение процессуальных институтов
подается в аспекте использования комплексного метода и системного подхода в практической юриспруденции путем применения юридических технологий.
Автор не претендует на истину в последней инстанции, поскольку нестандартное мышление есть и будет предметом исследований многих авторов, в том числе и за пределами правовых наук.
Цель работы - побуждение к нестандартному мышлению, предложение взглянуть на проϠпроцессуальные институты с другой точки зрения. Задачей при этом является вдохновить юриста,
гражданина, который самостоятельно защищает собственное право, к созданию собственных юридических технологий, вроде представленных в работе и апробированных алгоритмов нестандартного мышления и действий.
Определена цель и задачи обусловили предлагаемый содержание работы.
В первом разделе обосновывается важность нестандартного правового мышления в работе юриста и значение комплексного метода для положительного решения правовых конфликтов, охарактеризованы верховенство права в тесной связи с естественным
правом человека и превосходства духа закона над буквой. Также выяснено вопрос, связанный
с проблемой практического мышления. Указано, что сложность юридических проблем, многогранность юридической деятельности, ее своеобразный характер предопределяет наличие профессионально-правового мышления у работников этой категории, поскольку основная часть юридического мышления является ничем иным как искусством юридической интерпретации.
Автор работы показывает, что законотворчества часто обходит мысли и советы профессиональных
разработчиков-юристов, что приводит к плохому качеству законов. Характеризуя специфику принятия нестандартных решений, приведен метод генерации идей - метод «мозгового штурма», который иногда называют техникой группового творческого мышления.
В работе автором предложена идея юридических технологий, для успешного создания и внедрения которых, юристов следует осознать значение верховенства права в государстве и ценность естественного права для гражданского общества, основными из которых являются:
право на жизнь, право на сѐ½а свободу и право на собственность. Автор пособия утверждает, что в украинском обществе должен господствовать верховенство именно естественного права.
Научно-технический прогресс привел к технологизации не только сферы материального производства, но и культуры, гуманитарных наук. Социальная технология всегда детерминирована определенной общественной проблемой и направлена на решение последней, поэтому сущность юридических технологии должна заключаться в неразрывной связи системного подхода
и комплексного метода.
Характеризуя основные правоохранительные и судебные органы Украины автор работы отмечает место каждого из них в правоохранительной системе.
   Второй раздел посвящен выявлению процессуальных диверсий и способам противодействия последним путем оптимизации решения юридических дел на досудебной, внесудебной и судебной стадиях. В частности, раскрыто различие понятий «злоупотребление правами» от понятия «про«процессуальной диверсии», представлены различные точки зрения на проблему теории
злоупотребление правом параллельно с освещением практики украинских судов. Охарактеризованы основные черты бюрократического аппарата и способы минимизации его влияния. Также определены альтернативные способы решения юридических конфликтов по отношению к официальному правосудию.
Все содержание работы подается в неразрывной связи с практикой. Знакомство с ней позволит сэкономить время, которое необходимо выпускникам юридических вузов для наработки практических навыков, а тех, кто уже практикует, несколько переосмыслить некоторое, возможно, слишком консервативное отношение к практической работе.
С позиций активного участия юристов в построении правового государства и гражданского общества нам следует не только знать, но и уметь использовать методы и способы защиты законных прав и охраняемых законом интересов. Ведь, как и тысячи лет назад, в настоящее время законодательство не только закрепляет права человека, но часто является инструментом для возбуждения последних.
Кто из нас, современных граждан Украины, сможет с уверенностью сказать, что вполне возможно «выиграть» дело в
Украинский суде против государственного органа или против оппонента в разы мощного себя? Кто из нас может привести пример такой победы? Уверен - единицы. Потому что право в нашем государстве неразрывно связано с силой. Здесь стоит вспомнить высказывание Б. Спинозы о том, что в основе права лежит сила: чем больше мощь человека (или государства), тем более правым он и есть.
Кстати, в наш повседневный обиход устойчиво вошло это словосочетание - «выиграть дело», как нельзя лучше подтверждает
правовой уровень в государстве. Почему мы не говорим «восстановить справедливость», «отстоять собственное право»? </span? Ведь именно эти фразы свидетельствовали бы о главенстве собственно права в каждом конкретном случае, а не силы. Под силой здесь следует понимать не только ее физическое проявление, но и материальные, финансовые и другие мощности.
Данная работа - это вариант доказательства эффективности сочетания теории и практики с помощью нестандартного правового мышления. Нестандартное применение процессуальных институтов
подается в аспекте использования комплексного метода и системного подхода в практической юриспруденции путем применения юридических технологий.
Автор не претендует на истину в последней инстанции, поскольку нестандартное мышление есть и будет предметом исследований многих авторов, в том числе и за пределами правовых наук.
Цель работы - побуждение к нестандартному мышлению, предложение взглянуть на проϠпроцессуальные институты с другой точки зрения. Задачей при этом является вдохновить юриста,
гражданина, который самостоятельно защищает собственное право, к созданию собственных юридических технологий, вроде представленных в работе и апробированных алгоритмов нестандартного мышления и действий.
Определена цель и задачи обусловили предлагаемый содержание работы.
В первом разделе обосновывается важность нестандартного правового мышления в работе юриста и значение комплексного метода для положительного решения правовых конфликтов, охарактеризованы верховенство права в тесной связи с естественным
правом человека и превосходства духа закона над буквой. Также выяснено вопрос, связанный
с проблемой практического мышления. Указано, что сложность юридических проблем, многогранность юридической деятельности, ее своеобразный характер предопределяет наличие профессионально-правового мышления у работников этой категории, поскольку основная часть юридического мышления является ничем иным как искусством юридической интерпретации.
Автор работы показывает, что законотворчества часто обходит мысли и советы профессиональных
разработчиков-юристов, что приводит к плохому качеству законов. Характеризуя специфику принятия нестандартных решений, приведен метод генерации идей - метод «мозгового штурма», который иногда называют техникой группового творческого мышления.
В работе автором предложена идея юридических технологий, для успешного создания и внедрения которых, юристов следует осознать значение верховенства права в государстве и ценность естественного права для гражданского общества, основными из которых являются:
право на жизнь, право на сѐ½а свободу и право на собственность. Автор пособия утверждает, что в украинском обществе должен господствовать верховенство именно естественного права.
Научно-технический прогресс привел к технологизации не только сферы материального производства, но и культуры, гуманитарных наук. Социальная технология всегда детерминирована определенной общественной проблемой и направлена на решение последней, поэтому сущность юридических технологии должна заключаться в неразрывной связи системного подхода
и комплексного метода.
Характеризуя основные правоохранительные и судебные органы Украины автор работы отмечает место каждого из них в правоохранительной системе.
   Второй раздел посвящен выявлению процессуальных диверсий и способам противодействия последним путем оптимизации решения юридических дел на досудебной, внесудебной и судебной стадиях. В частности, раскрыто различие понятий «злоупотребление правами» от понятия «про«процессуальной диверсии», представлены различные точки зрения на проблему теории
злоупотребление правом параллельно с освещением практики украинских судов. Охарактеризованы основные черты бюрократического аппарата и способы минимизации его влияния. Также определены альтернативные способы решения юридических конфликтов по отношению к официальному правосудию.
Все содержание работы подается в неразрывной связи с практикой. Знакомство с ней позволит сэкономить время, которое необходимо выпускникам юридических вузов для наработки практических навыков, а тех, кто уже практикует, несколько переосмыслить некоторое, возможно, слишком консервативное отношение к практической работе.

1.1.1 Мышление как деятельность человека
Мышление - это особая идеальная деятельность человека, которая возникает, формируется, развивается в обществе, когда человек находится в определенном социокультурной среде и вступает в многогранные отношения с естественным и социальным миром, который его окружает [1]. Мышление - это психический познавательный процесс, направленный на активное отражение субъектом объективной действительности, форма внутренней психической деятельности, в отличие от внешней, которая ориентировочная на
преобразование материального и культурного мира [2].
Понятие мышлеЋшления находится в тесной связи с понятиями «бытие», «материя», «человек», «познание», «знание», «идея» и т.п. Оно является фундаментальным в концептуальных системах знания философов прошлого и современности. Мышление (гр. νους - разум) и взаимосвязанные с ним понятия - «отражение», «образ», «чувство», «понятие», «знание» - были сформированы античными философами (Гераклит, Анаксагор, Демокрит, Эпикур, Сократ , Платон,
Аристотель и др.). Так, Сократ, в начале диалога пытался уточнить основные понятия и определения, развивая логику мышления и пользуясь индукцией, стремился подвести собеседника к истине [3].
В концептуальных системах представителей классичесической немецкой философии (Эммануил Кант, Иоганн Готлиб Фихте, Фридрих Вильгельм Шеллинг, Георг Гегель) мышление рассматривается как акт самодеятельности субъекта порождает различные интеллектуальные, мнимые феномены - понятие, принципы, законы, идеи,
идеалы, т.е. знания.
1.1.2 Функции мышления
Основными функциями мышления являются: познавательная (отражения мира и самоотражения), проектируя (построение планов, проектов, моделей практической и теоретико-познавательной деятельности), прогнозирующая (прогнозирование или предвидение последствий своих действий, своей деятельности, прогнозирования будущего), информационная (усвоение информации о знания и ее смысловая переработка), технологическая (разработка правил, норм, стандартов, рецептов жизнедеятельности
человека и общества в различных формах и проявлениях), рефлексивная (самопознание разума, самоанализ), интерпретаторсько (толкование, осмысления продуктов человеческой культуры), аналитическая и синтетическая, постановка и решение различных задач и проблем.
 
1.1.3 Проблема практического мышления
Интересным в рамках этой работы является выяснение вопросов, связанных с проблемой практического мышления. Выдающийся ученый Б.М. Теплов четко различает представление о чувственно-действенное ориентирования и,
собственно, практическое мышление, как таковое. Б.М. Теплов раскрыл психологическую характеристику практического мышления, проанализировал формы получения информации и способы ее личностной интерпретации (формирование «личностных смыслов»), пути ее преобразования на мотив поступка, диалектику вербальных, образных и сенсомоторных форм психических процессов и др.. [4].
Он провел грань между теоретическим и практическим видам мышления: «Во-первых, работа практического мышления направлена на решение частных,
конкретных задач, тогда как работа теоретиретического мышления направлена в основном на нахождение общих закономерностей, принципов организации производства. Во-вторых, практическое мышление всегда ограничено жесткими условиями срока принятия решения по той или иной задачи »[5].
С.Л. Рубинштейн в своей работе «Основы психологии» [6] критически осмыслил и проанализировал труды отечественных и зарубежных ученых по практического мышления, которые его понимали прежде всего в генетическом плане.
Он выделил три особенности практического мышления (оно совпадало с наглядно-действенным): совпадение виду мысли и наглядного созерцания («созерцания», за С.Л. Рубинштейном), специфику ситуации действия, возможность «мышление действиями». Теоретическое мышление опирается на практику в целом, независимо от единичного случая практики; практическое мышление всегда напрямую связано с тем частной, практической ситуацией, в которой осуществляется воздействие »[7].
Проблема практического интеллекта и мышления также
достаточно активно исследуется и западными учеными (Б. Рогофф, Дж. Лейв, С. Скрибнер, Р. Стернберг, К. Вагнер и др.). В этом плане весьма популярны сборники научных трудов «Повседневная познание: его развитие в социальном контексте» (под редакцией Б. Рогоффа и Дж. Лейв) [8], «Практический интеллект. Природа и происхождение знаний, умений в повседневном мире »(под редакцией Дж. Стернберга и К. Вагнера) [9]. В первом сборнике научных трудов содержится исследовательский материал о специфике
обыденного мышления, представлены результаты исследования решения задач повседневной жизни.
Особое значение проблема практического мышления в последние годы получила в психологии труда и инженерной психологии (Д. Завалишина, А.А. Крылов, Ю.К. Корнилов, Т.В. Кудрявцев, Б.Ф. Ломов, В.А. Моляко, Н.И. Повьякель и др..). Например, исследования украинских психолога В.А. Моляко направленные на обоснование психологии конструкторской деятельности [10]. На границе двух наук - психологии и
юриспруденции, - развивается также юридическая психология которая, в свою очередь, непосредственно связана с человеком как личностью и субъектом права. Методологическая особенность юридической психологии состоит в том, что центр познания переносится на личность, как субъекта правоотношений. Итак, если право в первую очередь выделяет в человеке правонарушителя, то юридическая психология исследует человека в правонарушителю, свидетелю, потерпевшему и т.д.
По мнению О.В. Драпак, можно выделить три дихотомии «практически-теоретическое мышление» [11]. Во-первых, это понимание практического мышления как мышления, которое протекает в форме действий, это цилевидповидна взаимодействие субъекта и объекта.
В этом случае теоретическое мышление понимается как внутренняя, теоретическая деятельность. Такого мнения придерживались М.Я. Басов, К. Бюлер, Л.С. Выготский, В. Келер, А. Липман, Г. Боген, Ж. Пиаже, С.Л. Рубинштейн.
Во-вт’о-вторых, практическое мышление, имеющее регулирующий
характер относительно действия, - это такое мышление, которое вплетено в практическую преобразовательную деятельность. Ему противопоставлено мышления ученого.
Следовательно, мышление ученого превращается в мышление теоретическое, а мышления практического работника на производстве - в практическое мышление. Отсюда вытекают следующие особенности практического мышления: невидривнисть от реализации; нечеткое задачи со сложно прогнозируемыми и постоянно меняющимися условиями; специфический объект мысли и действия; конкретность ситуации;
направленность на преобразование. Сложность юридических проблЀоблем, должен решать юрист, многогранность юридической деятельности, ее своеобразный характер предопределяет наличие профессионально-правового мышления у работников этой категории. В теории профессиональное практическое юридическое мышление определяется как система информационной насыщенности, состоящий в лица установками профессионального назначения. Профессиональное мышление юриста должна основываться на исключительно высокой нормативной культуре, которая выражается
в непоколебимой убежденности в незыблемости, органическом единстве буквы и духа закона, вере в конечную непреодолимость идей права и справедливости. Профессиональное мышление юриста включает в себя такие важные составные элементы, как универсализм и эрудированность. Настоящим профессионалом может стать только человек с высоким интеллектом, устойчивыми психологическими качествами [12].
Мнение относительно регулирующего характера практического мышления, которая была обоснована Б.М. Теплов, развивается и углубляется Д.М.
Завалишин, Т.В. Кудрявцевым, Ю.М. Кулюткин, В.В. Чебышева, Ю.К. Корниловым, М.М. Кашапов и др..
В-третьих, практическое мышление может быть соотнесено с академическим: практическое мышление (мышление) в реальной жизнедеятельности) - академическое мышление - лабораторное мышления. Такая дихотомия имеет место в трудах В.В. Чебышева, С. Скрибнер, Дж. Лайнер и др..
Таким образом, на основании обобщения различных подходов к практическому профессионального мышления юриста можно выделить следующие его
основные черты, общие для представителей различных теорий и психологических школ:
- Недостаточность, избыточность и многозначность условий, т.е. решения проблемной ситуации происходит в условиях неопределенности;
- Конкретизация проблемной ситуации, то есть выделение тех существенных характеристик, влияющих на объект воздействия или могут быть использованы, привлеченные здесь и сейчас;
- Целостность проблемной ситуации, т.е. в контексте собственного физического состояния и состояния элементов
проблемной ситуации;
- Ориентация на активное действие, на результат, т.е. всегда необходимо действовать и получить желаемый результат [13].
Указанное выше подтверждает рассуждения автора о том, что теория и практика должны не противопоставляться друг другу, а взаимодополнять друг друга. Нарушением этого постулата, к сожалению, грешат как «фанаты» теории, так и «адепты» практики.
 
1.1.4 Тренировка юридического мышления в Германии
К проблеме юридического мышления интересно подходят в Германии.
Екатерина Ос½а Островская, в своей статье «Некоторые аспекты тренировки юридического мышления в высших учебных заведениях Германии» обнаружила, что главным пунктом немецкой методики юридического образования является развитие юридического мышления как такового. У истоков культивации юридического мышления Германии стоит еще историческая школа, которая была основана Фридрихом Карлом фон Савиньи в XIX в. Согласно его понимание правовой системы право является продуктом нации в историческом контексте, объективизация же по
себе играет второстепенную роль.
Основная часть юридического мышления является искусством юридической интерпретации. Историческая школа в Германии показала метод исторической интерпретации в рамках юридической науки. Впоследствии присоединилась грамматическая, систематическая и телеологического интерпретация. В современной Германии эти разновидности интерпретации лежат в основе дисциплины под названием «юридическая процедура».
Другой важный вклад в немецкую юридическую науку сделал известный немецкий юрист и философ Гус„ Густав Радбрух,
жившего в начале ХХ ст. Известная Формула Радбруха звучит так: «Написанное право (объективное право - прим. Автора) не должно применяться, если между позитивным правом и справедливостью достигнет таких размеров, что написано право как« ложное право »имеет отступить» [14].
Продолжая юридические традиции, высшее образование в Германии имеет целью развить в юристу юридической мастерство, иными словами, материя, которую преподают в университете является не только рядом законов и других норм, но и
средством их использования. Кроме знания закона и его применения юрист должен знать что делать, когда обнаруживает в законе «дыру» или отсутствие возможности его применять [15].
Воплощение этих средств в жизнь осуществляется посредством изучения прецедентов и работы над казусом. Это может удивить, учитывая то обстоятельство, что Германия не является страной Common Law (общее право). Однако, в Германии, на прецедент смотрят не как на источник права, а как учебник судебной мудрости.
Напомним, что общее право - это вид правовой системы, имеющей основным источником права судебный прецедент. Прецедент судебный (от лат. Praecedens, род. (Родился) падеж praecedentis - предшествующий) - вынесенное судом по конкретному делу Ґµлу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той или низшей инстанции при решении аналогичного дела.
Общее право действует в Великобритании (кроме Шотландии), США (кроме штата Луизиана), Канаде, Австралии, Новой Зеландии и
некоторых других странах, ранее английскими колониями и воспринявших английский правовую систему. Первичное общее право сложилось в Англии в 13-14 веке на базе местных обычаев и обобщения практики королевских судов. Поскольку рассмотрение в этих судах отличался чрезвычайным формализмом, в 14 в. появилась параллельная система - право справедливости. В 1873 общее право и право справедливости слились в единую систему общего права, однако в теории и на практике сохраняется
четкое различие правовых институтов каждой из этих систем.
Подытоживая положительные черты работы с казусом, К.Островська отмечает, что:
1) работа с казусом способствует лучшему пониманию применения правовой нормы и рефлексии относительно ее объема;
2) письменные тесты позволяют тренировать юридический стиль высказываний и формулирование собственных мыслей;
3) включение известных прецедентов или похожих казусов условиям задач помогает выявить степень правовой эрудированности юристов;
4) использование
логических и речевых образцов, как и написание правовой аргументации, дисциплинирует точность мысли и высказываний.
 
1.1.5 Нестандартность как качество мышления
По нестандартности, то она определяется, в частности, как несоответствие устойчивому представлению людей о том или ином явлении природы, общества, мышления [16]. В юриспрудпруденции нестандартность является уникальным принципом юридической деонтологии. По утверждению таких авторов, как Горшенев В.М., Бенедик И.В. [17], суть его заключается в том, что
деонтологические нормы рассчитаны не на образцовые, идеальные ситуации, а на неожиданные, непохожие, нестандартные. Деонтологические нормы имеют наибольшую ценность именно в нестандартных условиях, когда практически невозможно применить традиционный подход, что часто случается в юридической практике. Нестандартное правовое мышление является ничем иным как способностью юриста находить новые необычные способы решения юридических дел. Один из наиболее эффективных путей к овладению нестандартным мышлением есть
общеизвестный метод решения ситуационных правовых задач. Данный метод в той или иной степени используется практически всеми юридическими школами. Задачи имеют, как правило, несколько неизвестных в обстоятельствах гипотетической дела, требующего при ее решении отталкиваться поочередно от многих вероятных предположений.
Степень овладения способностью нестандартного мышления зависит, в первую очередь, от настойчивости самого человека, поскольку общество, как правило, подвержено сковывания
нестандартных черт личности, которые присутствуют, без исключения, в каждом из нас. Именно поэтому, общество, по меткому выражению Ю.Л. Трофимова, должен быть насыщен духом определенных социальных ожиданий для того, чтобы появился нужен гений [18].
 
 
1.1.6 Проблема «духа» и «буквы» закона
Существует существенная разница между духом закона и «букве закона». Так, буква закона отражает обязательный предписание поведения лица, несмотря на ее внутреннюю реакцию, а дух закона направлен на
отражение идей законодателя. То есть, дух закона значительно сложнее от буквы закона, хотя они друг друга дополняют В этом дух закона выражает исторически обусловленную цель буквы закона. Вопреки духу права часто принимаются ведомственные нормативные акты направлены на субъективное толкование закона. В таком случае придерживаются буквы закона, а дух права изменяют или вообще игнорируют. Поэтому деонтологические нормы, лицо вырабатывает для себя, сформированы так, что правомерное поведение юриста
ориентирована на соблюдение не столько букве закона, сколько духа права. Этот момент зафиксировать в действующем законодательстве, отобразить на письме очень трудно. Основном поведение юриста направляется на соблюдение только буквы закона, не совсем справедливым [19].
Право способно устанавливать определенные ориентиры только тогда, когда оно само понятно. Это предопределяет требование семантической однозначности правовых норм: они должны четко о‚ко определять, какие лица и в каких ситуациях являются субъектами
юридической ответственности, а также четко указывать правовые последствия определенного действия (идеал «взвешенности» права).
Законотворчества, к сожалению, часто обходит мысли и советы профессиональных разработчиков-юристов. Вместе с тем остаются без внимания правовая экспертиза и принципы системности правового регулирования общественных отношений.
Оценивая соотношение объективного и субъективного в формировании системы законодательства Украины, стоит отметить, что проблемы законотворчества начинаются с
начальной стадии - возникновение правовой идеи. Близким к истине может быть неутешительный вывод о том, что все меньше мы наблюдаем наличие в законотворчестве доктринального подхода со стороны субъектов законотворческой инициативы. Но правовой доктриной редко руководствуются в законотворческой практике.
Интересным подтверждерждением этого являются споры относительно «духа» и «буквы» закона в правовой жизни Украины. Отвергая политические ракурсы, «большое подводные камни и камни», хотим остановиться на
юридическом смысле проблемы, которая, на наш взгляд, довольно понятной. Так, «духом» закона следует считать воплощены или отражены элементы научно-правового сознания в ткани законодательства. Если этот процесс имел место, то законы отвечать принципу верховенства права, отсутствующим будет скрыта гендерная дискриминация, согласованными - правопизнавальни конструкции, применяемые законодательством, в конце концов, закон выполнять прогностическую функцию, а не будет актом «одного дня», «одного часа» или «одного политического деятеля» [20].
1.1.7 Метод генерации идей - метод мозгового штурма
Обретение нестандартных решений практических проблем чрезвычайно способствуют методы генерации идей, в частности метод «мозгового штурма». Этот метод известен также под многими другими названиями, среди них: «метод Осборна», фабрика идей, ярмарка идей, серия новых идей, конференция идей и др.. Мозговой штурм иногда называют техникой группового творческого мышления (Е.Витковский), В.Оконь относит этот метод к группе дискуссионных.
Мозговой
штурм, или мозговая атака, имеет следующие этапы:
- Подготовительный;
- Генерации идей;
- Анализа и оценки идей.
Считается, что тормозом на пути оригинальных решений, возникающие в мозгу человека, является критичность. Человек, особенно в деловой среде, опасается показаться смешной из-за нестандартности своего решения. Что-то вроде синдрома «боязни выглядеть глупым». Наделенный таким синдромом специалист (а их большинство в реальном профессиональной среде) постепенно теряет способность
думать «не как все», предлагать дерзкие, оригинальные идеи. Поэтому одно из главных условий «мозговой атаки» - избегание критических замечаний.
Метод «мозговой атаки», «мозгового штурма» - это системно организованная интеллектуальная деятельность подготовленных специалистов, использующих приемы и способы работы мозга для коллективной генерации идей. Организация достигается использованием специалистами групповой работы, соответствующими правилами формирования группы и течения обсуждения проблем, определенными
процедурными требованиями к поведению участников.
При создании группы учитывается: неоднородность знаний, опыта и социально-функционального состава ее членов. Последнее требование подразумевает не только разнообразие должностного состава участников, но и характер их зависимости от организаций, которым предстоит реализовать принятые решения. Большинство членов группы должны быть независимыми друг от друга, не связанными с будущими исполнителями личными интересами.
При создании коллектива
используется принцип состязательности: в группу вводят представителей различных научных школ или организуется параллельная группа. Состав группы периодически обновляют, вводят в нее новых членов, оживляет функционирования коллектива, повышает инициативу, творческое настроение других членов группы.
Организуя ход обсуждения проблемы, членов группы информируют о теме работы, а не о самой проблеме. Этим добиваются спонтанного подхода к ее решению. При выступлении члена коллектива подается одна
идея, критика любых идей запрещается, споры не проводятся, сравнительнѵльные оценки не делаются. Разрешается использовать чужие, и даже утопические идеи.
На этапе оценки критика и оценка проводятся по специальным критериям: удовлетворение конкретным требованиям, возможность и время реализации идей в других сферах деятельности.
Штурм начинается с назначения ведущего. Он отвечает за организацию и процедурную часть работы. Его функции:
- Формулирование и
переформулирование задачи;
- Подбор участников для последующих этапов работы;
- Решение организационных вопросов (помещение и организация пространственной среды, магнитофон или видеокамера, распределение ролей среди участников и др.).
Участники мозгового штурма делятся на две группы:
«Генераторов» - людей с позитивной установкой на творчество, обладающих яркой фантазией, способных быстро подхватывать чужие идеи и развивать их;
«Аналитиков» - специалистов,
обладают большим количеством знаний по исследуемому вопросу, способных критически оценить выдвинутые идеи.
Условия проведения мозгового штурма:
- Предпочтение отдается количества высказанных идей, а не их качества;
- Идеи высказываются короткими предложениями;
- При выдвижении идей, как уже было отмечено, запрещена их критика, неодобрительные замечания, иронические или саркастические реплики;
- Одобряются снаружи и принимаются все высказанные идеи, причем
преимущество предоставляется не систематическом логическому мышлению, а озарению, необузданной и безграничной фантазии в самых разных направлениях;
- Создается и поддерживается такая обстановка, в которой допустимые шутка, каламбур и смех;
- Высказанные ранее идеи любой участник мозгового штурма может развивать, комбинировать, получать от них новые ассоциативные комбинации;
- Между участниками мозгового штурма поддерживаются демократические и дружеские отношения;
- Идеи
могут выдвигаться без обоснования;
- Допускается выдвижение явно нереальных, фантастических, шуточных идей.
Процесс генерирования новых идей проходит, как правило, в течение 15-25 минут. Численный состав группы 6-10 человек. Все идеи записываются на магнитофон или стенографируются. Группа за сеанс может выдать более 100 идей.
Обязанности ведущего
- При генерирования идей обеспечить психологическую поддержку участников и управлять творческим процессом для расширения
или сужение поля поисков;
- В течение всего штурма вводить «генераторов» в состояние максимальной творческой раскованности, душевного подъема, концентрации мысли на данном объекте.
Задача «аналитиков»:
- Развивать выдвинутые на этапе генерации идеи для их конкретизации, обобщать идеи, осуществлять их экспертизу.
Полная продолжительность мозгового штурма составляет полтора-два часа с последующим регламенту:
- Представление участников и ознакомление их с правилами, деление на группы «генераторов» и «аналитиков» - 5-10 мин.;
- Постановка задачи ведущим и инструктаж с ответами на - 10-15 мин.;
- Генерация идей - 10-15 миα5 мин.;
-
 перерыв - 10 мин.;
- Анализ идей - 10-15 мин.;
- Составление отредактированного списка идей - 10-15 мин.
Весьма повышают продуктивность мышления различные мероприятия по психологической установки или психоневристичного стимулирования: чай, кофе и другие напитки, тихая фоновая музыка, натуральный образец, макет или эскиз объекта, который нужно улучшить, и т. п. [21].
Позитив нестандартности юридических действий проявляется прежде всего в том, что с их помощью есть возможность привлечь
к себе внимание субъектов процесса. Например, во время одной из лекций, судья Киевского апелляционного хозяйственного суда А.Верховець отметил, что постоянный рассмотрение однотипных дел приводит к потере восприятия индивидуальности каждого из них и только ёŒко оригинальность действий сторон и их представителей помогает увидеть по стандартной юридической формой реальные жизненные ситуации.
Вспомним случай из практики. После предъявления иска о признании права собственности ответчик, понимая
бесперспективность решения дела в свою пользу, выбрал очень простую тактику защиты: уклоняться от получения судебных повесток, так как фактически находился в двух местах (по месту работы и по месту регистрации). Это обстоятельство дела помогло бы ему при обжаловании решения, принятого без его участия.
Приняв участие в процессе, автор сразу же подал ходатайство о постановлении заочного решения, хотя и осознавал, что судья не согласится на это, поскольку еще не были использованы
все, предусмотренные законом, способы уведомления сторон о рассмотрении дела. Таким образом, истец по делу, во-первых, подтвердил свою решимость в решении спора, во-вторых, продемонстрировал, что готов действовать нестандартно. Все это, в конечном счете, дало делу индивидуальной окраски, выделили ее из других аналогичных дел.
В подтверждение указанного можно привести еще такой случай [22]. В обоснование размера упущенной выгоды, нанесенного предприятию автор положил разногласия
скорректированных валовых доходов, полученных истцом до и во время препятствования в пользовании объектом аренды. Суд отказывался признать указанную сумму, поскольку согласно ст. 22 ГК Украины [23] убытками (упущенной выгодой) доходы, которые лицо могло бы реально получить при обычных обстоятельствах, если бы его право не было нарушено. Сумма утраченного скорректированного валового дохода, таким образом, не подпадает под категорию «упущенная выгода».
Истец, изменив исковые требования, обоснованно доказал, что эта
сумма должна быть учтена при определении размера возмещения морального вреда. Одним из аргументов для этого было то, что данный факт касался экономических интересов истца, поскольку последний мог направить недополученную валовой доход на расширенное воспроизводство собственного дела.
В одном из процессов, при рассмотрении гражданского дела, если ответчик отказывался от факта получения денег (расписки не было) в счет оплаты за земельный участок и построенную на ней фундамент дома, было подано
ходатайство в суд с просьбой предложить ответчику, согласно ст. 62 ГПК Украины, дать согласие на допрос его в качестве свидетеля с предупреждением об уголовной ответственности за лжесвидетельство. Ответчик отказался, поскольку деньги действительно получал. Конечно, это, этот факт невозможно использовать в обосновании решения суда в ущерб ответчику, однако это поставило ответчика в неловкое положение, а истцу предоставило психологическое преимущество в процессе.
Для характеристики положительного
влияния нестандартности правового мышления приведем еще один пример. В гражданском деле, которая тянулась на протяжении двух лет (решение правового конфликта сопровождалось административным давлением), представителем истца было подано ходатайство о проведении в зале судебного заседания видеозаписи с применением стационарной аппаратуры, а также трансляции судебного заседания по телевидению, которые допускаются на основании постановления суда при наличии согласия на это лиц, участвующих в делу (ч. 8 ст. 6 ГПК Украины). Истец высказывал на это свое согласие, а также указывал, что один из местных телеканалов желает использовать данный материал в одной из своих передач. При этом расчет истца был не столько на процессуальный эффект этого ходатайства, сколько на психологическое воздействие на сторону конфликта.
1.2.Верховенство естественного права
 
1.2.1 Верховенство права
Для создания качественных юридических технологий, речь о которых, более подробно пойдет ниже, юристов следует осознать знаŒ значение верховенства права и ценность естественного права. По мнению автора пособия в украинском обществе должно господствовать верховенство именно естественного права.
Комбинируя эти понятия автор назвал раздел именно «верховенство естественного права», поскольку четкое понимание того, что во время правоприменения
правоприменительным органам (суд, органы исполнительной власти, государственные инспекторы и т.д.) необходимо руководствоваться не только буквой закона, но и его духом.
 Лучше исследования верховенства права как одного из его свойств совершил доктор юридических наук Головатый С.В. [24] В частности, в своей монографии исследовал вопросы зарождения и развития украинского конституционализма, утверждению верховенства права в Украине и трудности, которые сопровождают этот процесс, обусловленные наследием русской
культурной традиции, последствиями марксизма-ленинизма и догматизмом юридического позитивизма советского образца. Истолковано верховенство права каѐ° как основополагающий принцип нового украинского конституционного права. Предложено корне отличен от господствующего в отечественной науке взгляд на природу украинских основополагающего акта - Конституции 1996 г.
По результатам исследования С.В. Головатый доходит следующим выводам:
1) главным препятствием для постижения сущности
верховенства права как явления во всех его проявлениях - как идеи, как доктрины, как принципа, а значит - для всего дела утверждению верховенства права в Украине в целом, выступает неподходящая отечественная юридическая доктрина, которая по сей день такие ключевые для верховенства права институциональные категории, как права человека , конституция, конституционализм, право, государство и т.п., рассматривает только через доктрину «юридического позитивизма», который сам по себе является отражением и применением уже прошлой (с точки зрения
современных потребностей украинского общества) научной - и философской, и юридической - парадигмы;
2) понимание и толкование верховенства права как классического наследия в рамках европейского наследия требует овладения концептуальных источников доктрины верховенства права, которые достигают: наследия античных мыслителей; мысли, вложенной в юридические формулы документальной памятники английского Средневековья - Великую хартию 1215 г.; достижений прародителей идеи естественного происхождения прав человека и
последователей этой идеи; европейских философов эпохи Просвещения, творчества проводников трех Великих революций - Английской, Американской и Французской, а также документов, отражающих последствия этих событий; необходимо основательно овладеть классическим трактатом английского юриста Алберта Дайси и убедиться в теоретической и практической значимости его творчества для современных украинских потребностей; следует проследить эволюцию доктрины верховенства права в течение всего прошлого века;
необходимо досконально изучить наследие Международной комиссии юристов в области осмысления всей многогранности проявлений верховенства права в широких сферах общественно-политической жизни и юридической практики; следует овладеть вклад европейских межправительственных институтов - прежде Совета Европы и Европейского Союза, особенно Европейского Суда по правам человека в Страсбурге - в развитие доктрины и принципа верховенства права и в дело толкование его сущности на основе буквы и духа Европейской Конвенции по правам человека;
3) следует исходить именно из того, что доктрины мыслителей эпохи Просвещения (Джона Лока, Жан-Жака Руссо, Шарля Луи Монтескье) в сочетании с работами последователей учения о естественном праве и естественные права (Гуго Гроция, Томаса Пейна, Дени Дидро, Самуэля Пуфендорфа) заложили основы теории политического либерализма и классической доктрины верховенства права;
4) только доктрина верховенства права, выстроенная на доктрине естественного права, дает возможность не только понять саму ее сущность
точно к традициям тех юридических культур, в рамках которых она возникла, развивалась и совершенствуется сейчас, но и овладеть все механизмы практического применения сформированного именно на такой доктринальной основе юридического принципа и запустить их в действие, в конце концов позволяет достичь практического воплощения этого принципа в жизнь, то есть достичь того, на что, собственно, и направлена формула части первой статьи 8 Конституции Украины - «в Украине признается и действует принцип верховенства права»;
5) значительное историческое расстояние между появлением концепции верховенства права в Англии и потребностями ее практического применения уже как юридического принципа в современной Украине в сочетании с существенными различиями в политической, а особенно - в юридической культурах английского и украинского обществ никоим образом не представляют препятствий, чтобы первоначально определеннуюнную Альберт Дайси структуру верховенства права можно было применить при определении конкретного юридического содержания принципа верховенства
права как основополагающего принципа украинского конституционного права [25];
6) сама доктрина верховенства права Алберта Дайси с ее классическим трехкомпонентным сердечником истолкована им еще в конце XIX в., Потерпев существенного «осовременивания» (в период, который продолжается и по сей со времен окончания Второй мировой войны), выйдя за пределы англосаксонской системы права и став универсальной доктриной современного европейского правопорядка путем распространения и на континентальную систему права,
приобрела качеств вполне приспособленной к обстоятельствам и потребностям современного украинского общества, а потому - может и должна восприниматься как основа для толкования новочасной теории украинского конституционного права;
7) основополагающий юридический принцип, вытекающий из этой доктрины, - принцип верховенства права - должен быть положен и в основу толкования нового украинского конституционного правопорядка, где во главу угла должна выступать идея, что естественные права человека - это, собственно, и является
та основа, на которой выстроено все принципы украинской конституции;
8) соответственно - любые попытки украинских авторов толковать сам принцип верховенства права иначе, чем на основе классической концепции Алберта Дайси и на основе теории естественных прав человека, должны быть отброшены как научно могут (необоснованные);
9) исследование того, что охватывает выражение «principle of the rule of law» (принцип верховенства права), путем сравнительного анализа национальных юридических
систем европейских стран и на европейском региональном уровне обусловливает необходимость разграничивать: с одной стороны - формальную нормативную концепцию, которая включает в себя теории, устанавливающие институциональные или процедурные (процессуальные требования) как нормаѾрмативный идеал, которого должна достичь всякое государство, желающее быть управляемым верховенством права, с другой - субстантивную (существенный) нормативную концепцию, которая требует того, чтобы субстанция (сущность) позитивных юридических правил, которые
применяемые к лицу, отвечала субстантивных идеала, определенном, в частности, понятие прав человека;
принцип верховенства права, изначально подчеркивая первой концепции, постепенно расширил свои границы, и теперь он воспринимается как, что инкорпорирует и вторую концепцию;
10) между понятием «правовое государство» (что примененное в статье 1 Конституции Украины, из которой вытекают различные характеристики самого государства) и понятием «принцип верховенства права» (что является частью фундаментальной юридической формулы, зафиксированной в статье 8 Конституции Украины) существует принципиальная
отличие в собственно юриΠюридическом контексте: в украинских конституционном праве и в практике украинской конституционной юрисдикции отсутствует истолковано понятие «правовое государство» в смысле Конституции Украины 1996 г., оно и дальше остается только предметом научных исследований, в основе которого лежит понятие государства как организма, в котором власть должна быть распределена между различными институтами, является малопригодным для нужд юридической практики, прежде всего - судебной; верховенство права, не
будучи - в отличие от понятия «правовое государство» - элементом любой юридической концепции государства, легко поддается толкованию как юридический принцип в смысле Конституции Украины 1996 г., если его толковать на основе достижений долговременной западной политической традиции и юридической доктрины;
11) юридический принцип верховенства права следует воспринимать и как универсальный, и как интегральный принцип права, как его мега-а то и метапринцип: он в течении своей эволюции, кроме заложенных
первоначально еще в XIX в. Альберт Дайси принципа nullum crimen sine lege (что состаоставляет первый элемент его доктрины) и принципа равенства перед законом (что является вторым элементом доктрины Дайси), в дальнейшем вобрал в себя и другие хорошо известные универсальные принципы права, в его контексте выступают его составляющими, это - принцип законности, принцип разделения властей (распределения властных полномочий), принцип народного суверенитета, принцип демократии, принцип основополагающих прав и свобод человека,
принцип nulla poena sine lege, принцип юридической определенности, принцип справедливого суда и т.п.;
12) понятие «верховенство права», сформулированное профессором Оксфордского университета Альберт Дайси, является тем нормативным идеалом, к которому должен стремиться украинская система права;
13) верховенство права как явление далеко не исчерпывается лишь численным совокупностью юридических принципов: ведь лишены гарантированных механизмов и способов их практического осуществления, юридические принципы могут так и
оставаться лишь «бумажным правом», лишенным практической значимости и действенности; так логично третьим элементом классической доктрины верховенства права и сформированного на ее основе юридического принципа верховенства права выступает юридическое максима ubi jus ibi remedium, которая непременно требует наличия в рамках любой юридической системы той совокупности соответствующих юридических институтов и юридических механизмов и процедур, с помощью которых создается теоретическая и институциональная основа действенной защиты основных прав и свобод человека [26];
14) научно несостоятельными, а потому бесполезными есть и будут любые попытки представителей отечественной юридической науки дать формальное определение понятия «верховенство права» или созданного на его концептуальной основе соответствующего юридического принципа; такие попытки отечественным ученым следует оставить и пристать к методологии, в свое время предложенной Международной комиссией юристов и впоследствии подтвержденной практикой Европейского Суда по правам человека, согласно которой «верховенство права» - это
срок, пригодный для передачи в обобщенном виде сочетания идеалов и достигнутого на практике юридического опыта относительно принципов, институтов, механизмов и процедур, которые являются очень важными для защиты лица от произвольной власти государства, которые предоставляют лицу возможность владеть человеческЇеским достоинством;
15) верховенство права, как оно существует в политическом и юридическом жизни цивилизованного мира, следует воспринимать как целостное понятие, как целостное явление, как целостную юридическую категорию, не
можно объяснять через содержание или значение каждого из двух слов, присутствующих в украинских термины «верховенство права»; очевидно существует насущная необходимость в изменении отечественной парадигмы права путем отказа от взгляда на право исключительно в рамках юридического позитивизма, в дальнейшем верховенство права должно восприниматься и толковаться отечественной юридической наукой как современный Закон Природы; положительное же право отечественной политической и юридической системы, оформлено как юридические нормы, содержащиеся
в различных официальных актах, изданных властями нашего государства, составляют того, что определяет сущность верховенства права как такового, это позитивное право может лишь показать или наличиличие каких-то элементов (признаков) верховенства права как явления в рамках украинской политической или юридической системы, или же их отсутствие;
16) Несмотря на то, что украинский аналог английского понятия «the rule of law» в виде термины «верховенство права» нельзя признать
удачным (это засвидетельствовано и фактом, что двосливнисть термина прямо толкнула ведущих специалистов прибегнуть к ошибочному так называемого «поэлементного анализа» этого понятия, и его лексической близостью к одному из основополагающих элементов позитивистской доктрины в виде понятия «верховенство закона», что в конечном итоге ведет к искажению концепции «верховенство права»), предлагается в дальнейшем применять однословные вариант такого соответствия - правовладдя, именно такой однословные
срок органично «монтируется» в украинских юридическую терминологию (по примеру - народовластие, безвластие, двоевластие т.д.), сохраняя при этом два содержательных составляющие его англояглоязычного прототипа (rule - власть, law - право) правовладдя - это ближайшее к англоязычному «the rule of law », чтобы якнайстислише передать идею отрицания произвольной власти человека вообще, - одной, или - группы, или - одного из политических органов (например, в виде диктатуры парламентского большинства) и т.д.;
сердцевина существенный содержания принципа правовладдя - это категорическое и безоговорочное отрицание любого проявления произвольного и эгоистического людиновладдя [27].
1.2.2 Естественное право
 
Еще в так называемый «досократичний период» греческие философы, в частности Фалес, Анаксимандр, Пифагор, Гераклит, исходя из натуралистического мировоззрения, развивали идею существования сверхчеловеческих законов, и таким образом подготавливали почву для идеи естественного права. Сократ развивал идею естественного права, утверждая, в частности, управления общественной жизнью людей имеет основываться на познании определенных сверхчеловеческих законов, которым люди должны повиноваться. Свой вклад в развитие
взглядов Сократа сделал его ученик Платон в своих диалогах «Государство» и «Законы». Аристотель усилил идею существования сверхчеловеческих законов, предложив в «Никомахова этике» довольно четкое различение понятий «естественного права» и «права волеустановленого». Натуралистический мировоззрение получил значительное развитие у стоиков (Зенон, Сенека и др.), став таким образом уникальной основой для утверждения идеи существования сверхчеловеческих законов, оформленной в виде идеи «естественного права». Благодаря,
частности, Цицерону эта идея, как продукт натуралистического мировоззрения, была положена в основу создания римского права юристами-«натуралистами», к которым принадлежали Гай, Ульпиан, Павел, Модест и другие [28].
Раскрывая сущность естественного права и значение его верховенства для благосостояния людей укажем, что споры о последнем между философами права существовали в течение многих веков. И до сих пор нет единодушия в решении природы этого феномена [29].
Как видно из текста преамбулы
Конституции Украины, Верховная Рада Украины осознавала свою ответственность перед Богом, принимая от имени украинского народа Конституцию Украины. Аналогичную память об ответственности перед Богом немецкого народа, который принимает Конституцию, содержит текст преамбулы в Основной закон ФРГ 1949 года. В Канадской хартии прав и свобод 1982 указано, что Канада исповедует принципы, признающие верховенство Бога.
Может факт признания Бога способствовать официальному признанию
естественного права как составной конституционного права при осуществлении конституционного правосудия? На первѿервый взгляд, ответ кажется однозначным - нет. Но при внимательном и детальном изучении общеправовых принципов, которые применяются при осуществлении конституционного правосудия в странах западной демократии, трудно не заметить их тесной связи с категориями, заимствованными из естественного права: разумность позитивного права, легитимная цель государственного правового акта, минимальные и
необходимые ограничения основных прав человека. Для подтверждения вывода о тесной связи естественного права с конституционным судопроизводством обратимся к анализу естественного права.
Естественное право (jus naturale) - это система норм и принципов, которые определяют поведение людей в обществе независимо от позитивного права. Естественное право возникло и развивалось как право Бога (вселенского разума) с целью определения системы правил и принципов, регулирующих человеческое поведение и имеют
универсальный характер, т.е. касаются всех людей независимо от национальных юрисдикций. Как считают сторонники естественного права, оно является обязательным для всех людей независимо от положительных законов, из-за чего иногда может противоречить нормативным предписаниям светской власти. Доктрина естественного права убеждает в том, что нет обязательства, которое бы не содержало элементов морального одобрения. Человеческие законы недействующий, если они противоречат законам Божьим.
По мнению средневековых теоретиков права, естественное право является результатом волеизъявления Бога, выраженным как в Господа открытости, так и в человеческом разуме и совести. Есть две теории, объясняющие обязательность естественного права. Первая - волюнтаристское теория, с позиций которой естественное право является обязательным, поскольку оно является результатом волеизъявления Бога, которому должен подчиниться каждый верующий. Вторая - интеллектуальная теория - не связывает естественное право непосредственно с волей Бога, а, напротив, утверждает, что нет необходимой связи между естественным правом и волей Бога, поскольку естественное право руководит разумом человека, регулирует его поведение и является рациональным и разумным. Оно может быть открыто умом интеллигентного человека согласно его природы - ментального, морального и физического состояния. Отсюда термин «естественное состояние», об опасности существование которого предупреждали первым ученым-позитивисты, - состояние универсального общества, в котором люди руководствуются общеобязательными рациональными мотивами, направленными на достижение понятных для всех необходимых целей. Эти мотивы человеческого поведения в естественном состоянии основываются на неукоснительном соблюдении общеобязательных правил, установленных Творцом человеческой природы - Богом. Человеческая природа находится в гармонии с причинами, управляющие Вселенной, а естественные правила человеческого поведения становятся известны всем через деятельность человеческого разума.

Естественное право, исторически отражало дуализм церковной и светской власти в Европе после признания христианства официальной религией, ией, становится источником права в результате расцвета римско-католической церкви и папского государства, и возрождается в текстах конституций и конституционной юриспруденции европейских стран после 1945 года.

Для того чтобы признать общеобязательную юридическую силу естественного права при осуществлении конституционного правосудия (или правосудия в целом), совсем не обязательно верить в Бога, предполагающая интеллектуальная теория естественного права. Нужно лишь признать, что в природе существуют и происходят взаимосвязанные процессы, для объяснения которых ученые формулируют законы физики, химии и т.д.. То же касается законов человеческих, то есть тех, которые принимаются людьми для людей. В процессе их принятия законодатель должен учитывать законы природы - естественное право, которое отрицает, что законы могут быть приняты исключительно императивным путем, то есть актом проявлений человеческой воли, и может быть «Открытое» умом сознательного человека.

Нормотворчества для сторонников теории естественного права - это целенаправленное деятельность, должна удовлетворять определенные моральные требования. Позднее эта идея вошла в концепции правового государства закон, принятый без четко определенных общественных целей, объясняющих его необходимость, является недействительным. Кроме того, вопрос действия и обязательности законов не может быть полностью отделено от вопроса их моральной обязательности и нравственного содержания.

Таким образом, с позиций естественного права, концепция справедливости, пропорциональности, разумности позитивного права является не научно-теоретической абстракцией, а, наоборот, - критерием определения действия государственных правовых актов при осуществлении правосудия и судебного конституционного контроля.
С позиций правового позитивизма понятие «право» и «закон» являются тождественными, т.е. совпадают по объему. Но еще в римском праве право и закон обозначались разными терминами: jus как право и справедливость, содержащий в широком смысле как моральные, так и правовые обязательства, и lex - положительный закон. В английском, французском, немецком и другой европейской юридической терминологии понятие «право» и «закон» также не тождественны (например, в английском языке law означает право, a
statute - закон). Это объясняется тем, что еще с древних времен начался научно-практический поиск границ допустимости институционализации морального правосудия в рамках судебного процесса, который в современном конституционном праве представлений »например, концепции материальной надлежащей правовой процедуры, или принципом пропорциональности.
Суть естественного права можно передать словами голландского юриста XVII века Г. Гроция: «Естественное право есть предписанию здравого смысла (человеческого разума),
согласно которому то или иное действие в зависимости от ее соответствия или противоположности разумной природе признается либо морально позорным, либо морально необходимым »[30]. Такие идеологи естественного права, как Цицерон, Т. Аквинас, С Пуфендорф, считали естественное право критерием определения силу правового положительного акта, принятого любым государственным авторитетом, поэтому «морально позорный» государственный нормативный акт признавался юридически недействительным.
Вопрос о соотношении права и морали всегда
было главным в философии права. При его детальном рассмотрении можно заметить, что некоторые правовые предписания могут иметь нравственную направленность - как, например, запрет убивать или воровать. Однако как можно оправдать законы, которые не выдерживают никакой критики с точки зрения морали, законы, позволяющие существование рабства, поощряют доносы, устанавливают дискриминацию или запрещают оппозиционные партии? Можно с позитивистских позиций оценить активность судебных органов конституционной
юрисдикции, которые выносят свои решения, руководствуясь неписаным правовыми принципами и предоставляют моральным концепциям позитивного характера?
Ответом представителей школы естественного права на эти сложные вопросы есть обоснования ими необходимости связи между правом и моралью в пределах правовой системы, причем не только из-за позитивацию морали (например принятие закона, который устанавливает уголовную ответственность за убийство), но из-за применения естественного права как
самостоятельного критерия определения в силу правовых актов [31].
Среди первых ученых, которые дали определение естественного права, можно назвать римского философа Цицерона: «Настоящее право - это разумность, праведность и природа, это право, которое накладывает на людей обязанности, запрещает и удерживает их от дурных поступков. Его действие является универсальной, неизменной и вечной. Любая попытка оспорить это право есть грех; отменить его невозможно. Ни сенат, ни ассамблея не могут освободить нас от
его предписаний. Здесь не может быть одного права в Риме, а другой в Афинах, или одно сейчас, а остальное - потом, все народы постоянно должны руководствоваться этим неизменным и универсальным правом »[32]. За Цицероном право - это «высшая разумность, ее включает в себя природа ... Эта разумность, которая прочно закреплена и в совершенстве развита в человеческом разуме, является правом. Право - это разум и разумное поведение интеллигентного человека, стандарт, согласно которому справедливость отличается от несправедливости »".
За Цицероном, право является не результатом человеческих действий, а предписанием Бога, прослеживается в сознательной человеческом поведенидении, направленной на достижение блага. Результатом такого стремления в обществе является создание государственных органов, которые «отражают» право в процессе его поиска между справедливым и несправедливым. Только законы, которые воплощают высокие моральные стандарты, могут быть справедливыми законами. Итак, справедливые законы, которые существуют в обществе, органически связаны с моралью
и не могут быть отделены от нее.
В. Блэкстоун, который приложил значительные усилия к развитию теории Цицерона, также считал, что «человеческие законы являются недействительными, если они противоречат естественному праву [33]. Он отмечал, что судья или другое государственное должностное лицо, имеющее полномочия по применению права, не делает ничего плохого, когда применяет естественное право, которое нельзя найти в письменных источниках. Когда судья приходит к выводам, которые не обязательно основываются на позитивном праве,
он применяет право, которое издавна существует в обществе, а не создает новое право. Таким образом, судья, который не ограничен в своей деятельности «законами в книгах», а идет дальше писаного текста, действует не вопреки, а в соответствии с права. Эта декларативная теория судебного прецедента связывается с теорией естественного права в трудах теоретиков общего права.
Главной идеей позитивного (человеческого) права, по учению Т. Аквинаса, становится идея справедливости: «Там, где нет справедливости, там нет
права. Каждый человеческий закон отражает природу права, если он происходит от естественного права. Но если хотя бы один его пункт отклоняется от естественного права, это уже отнюдь не закон, а только искривление права »[34]. Согласно теории естественного права Т. Аквинаса, право в обществе представляет собой систему универсальных правил - предписаний разума для достижения общего благосостояния, промульгованих тем, кто обязан заботиться об обществе.
Идеология естественного права
обычно возникает как реакция на узурпацию государственной власти одним лицом, партией или государственным органом, что приводит к установлению авторитарного или тоталитарного режима примеру, украинская Конституция 1710 года (Конституция Пилипа Орлика) прямо связывает узурпацию государственной власти с нарушением естественного права: «Но когда гетманы Войска Запорожского узурпировали власть, нарушая всякое естественное право и равенство, они по собственному усмотрению установили такой закон: «Я так хочу, я
так велю ». Из-за такого деспотическое право, некомпетентность гетманского правления на родине и в Войску Запорожскому возникли многочисленные беспорядки, нарушения законов и вольностей, общественные притеснения ... »[35]. Конечно, тексты Конституции Украинской ССР не содержат никакого упоминания о естественном праве как источник конституционного права.
Принципы естественного права создают тот базис, на котором происходит взаимодействие позитивного права и морали. Правовая система, которая существует в развитом обществе, по мнению сторонников теории естественного права, имеет хотя бы частично учитывать требования естественного права. Поэтому многие современные сторонников естественного права и представителей юридической профессии отрицают теоретическую разница между тем, которым право есть (позитивным правом), и каким оно должно быть (естественным, или «нравственным»
</spa»
правом). Они считают, что эта «смесь» крайне необходима для общественного развития, мы должны сносить противоречия между ними, поскольку законы, существующие в обществе, должны иметь моральное направления. Однако если смешивать «факт» и «ценность», или право, какая она есть, с правом, каким оно должно быть, как же можно воплотить на практике это утверждение?
Действительно, человеческие законы меняются, однако право должно оставаться не только фактом, но и фундаментальной ценностью общества, то есть
абстрактным идеалом, к которому следует стремиться, в том числе и благодаря использованию юридических средств ". Как отмечает Г Гегель,« абстрактное есть право, осуществление его - государство »[36]. Поэтому, конечно, чно, решение вопроса о признании естественного права источником права в целом и конституционного частности, зависит от мировоззрения и ценностного выбора лиц, которые принимают непосредственное участие в правоприменении, прежде всего - от судей, поскольку в основном естественное право получает свое применение в
судебных решениях.
Учитывая вышеизложенное, можно сделать такой вывод: для синтеза и примирения двух противоположных направлений в философии и теории права идеально подходит институт судебного конституционного контроля с помощью которого вечным природным или конституционным принципам, а именно принципам, по которым свободные люди сосуществуют в обществе , предоставляется положительное значение, что закрепляется в судебных решениях, и это положительное значение гармонизирует правовую систему, отменяя
нормы, противоречащие конституционным положительным нормам и принципам естественного права. Такие принципы могут быть выведены из природы Конституции, учитывая конкретные обстоятельства дела, когда условия органической концепции справедливости (справедливость как ценность, которая может существовать вне действующим законодательством) требуют от правоприменительных органов определенного ухода от нормативных текстов с целью принятия справедливых решений. Они также могут составлять основу способов конституционного
толкование, например телеологического (целевого) способа, который заключается в отстаивании идеи природной целесообразности и целеустремленности поступков человека как законодателю, действия которого направлены на достижение определенных определенных общественных целей и общественного блага.
Для практического подтверждения изложенного приведем два примера: обобщение практики Высшего административного суда Украины и решения Конституционного Суда Украины.
1) Высший административный суд Украины обобщил практику
применения административными судами отдельных норм ЗУ «О налоге на добавленную стоимость», придя к довольно интересному выводу, который выводит понятие «дух закона» с собственно теоретической категории. А именно, в Справке о результатах изучения и обобщения практики применения административными судами отдельных норм ЗУ «О налоге на добавленную стоимость» от 15.04.2010 года указано, что: «согласно пункту 6.2 статьи 6 Закона Украины" О налоге на добавленную стоимость "при экспорте товаров и
сопутствующих такому экспорту услуг ставка налога составляет "0" процентов к базе налогообложения. Следует отметить, что буквальное толкование приведенной нормы в редакции Закона Украины от 25.03.2005 N 2505-IV создает определенные сложности. Грамматический анализ гипотезы рассматриваемой нормы позволяет сделать вывод о том, что слова "сопутствующих такому экспорту услуг" относятся к словам "при экспорте". Итак, фактически законодатель употребляет понятие "экспорт услуг, сопутствующих экспорту товаров". Исходя из
логики законодателя, право на применение нулевой ставки возникает тогда, когда налогоплательщиком осуществляется экспорт услуг, сопутствующих экспорту товаров. Следовательно, согласно буквальному толкованию рассматриваемой нормы, нет экспорта сопутствующих услуг - нет права на применение нулевой ставки.
Согласно подпункту 3.1.3 пункта 3.1 статьи 3 Закона Украины "О налоге на добавленную стоимость" объектом налогообложения являются операции налогоплательщиков по вывозу товаров (сопутствующих услуг) в
таможенном режиме экспорта или реэкспорта. Из буквального толкования этой нормы следует, что объектом налогообложения являются, в частности, "операции налогоплательщиков по вывозу сопутствующих услуг в таможенном режиме экспорта". Время понятие "экспорт услуг" (любых, в том числе сопутствующих) как отдельного таможенного режима не известно таможенному законодательству.
Учитывая приведенное, сопутствующие услуги не могут быть вывезены "в таможенном режиме экспорта", как это буквально указано в подпункте 3.1.3 пункта 3.1 статьи 3 Закона Украины "О налоге на добавленную стоимость". Следовательно, они не могут быть экспортированы, как это предусмотрено пунктом 6.2 статьи 6 настоястоящего Закона. Экспортированными могут быть только товары.
Таким образом, суд при обобщении практики исходил не из буквы закона, а его духа.
2) Решением Конституционного Суда Украины от 2 ноября 2004
(Дело № 1-33/2004) теоретические понятия «верховенство права», «справедливость» и «справедливое применение норм права» выведены из чисто теоретической плоскости в плоскость практики.
Верховенство права - это господство права в обществе. Верховенство права требует от государства его воплощения в правотворческую и правоприменительную деятельность, в частности в законы, которые по своему содержанию должны быть проникнуты прежде всего идеями социальной справедливости, свободы, равенства и т.п.. Одним из проявлений
верховенства права является то, что право не ограничивается лишь законодательством как одной из его форм, а включает и другие социальные регуляторы, в частности нормы мѐ¼ы морали, традиции, обычаи и т.д., которые легитимовани обществом и обусловлены исторически достигнутым культурным уровнем общества. Все эти элементы права объединяются качеством, соответствующим идеологии справедливости, идее права, в значительной степени получила отражение в Конституции Украины. Такое понимание права не дает оснований для его отождествления с законом, который иногда может быть и несправедливым, в том числе ограничивать свободу и равенство лица.
Справедливость - одна из основных принципов права, является решающей в определении его как регулятора общественных отношений, одним из общечеловеческих измерений права. Обычно справедливость рассматривают как свойство права, выраженную, в частности, в равном юридическом масштабе поведения и в пропорциональности юридической ответственности содеянном правонарушению.
В сфере реализации права справедливость проявляется, в частности, в равенстве всех перед законом, соответствия преступления и наказания, целях законодателя и средствах, избΠизбираемых для их достижения. Отдельным проявлением справедливости является вопрос соответствия наказания совершенному преступлению; категория справедливости предусматривает, что наказание за преступление должно быть соразмерным преступлению.
Справедливое применение норм права - есть прежде недискриминационный подход, беспристрастность. Это означает не только то, что предусмотренный законом состав преступления и рамки наказания отвечать друг другу, но и то, что наказание должно находиться в справедливом соотношении с тяжестью и обстоятельствами содеянного и личности виновного. Адекватность наказания степени тяжести преступления вытекает из принципа правового государства, из сути конституционных прав и свобод человека и гражданина, в частности права на
свободу, которые не могут быть ограничены, кроме случаев, предусмотренных Конституцией Украины.
Следовательно, верховенство естественного права - это цель деятельности любого цивилизованного правового государства.
 
<
1.3 Юридические технологии: комплексный метод и системный подход
 
1.3.1 Виды технологий и их характеристика
Слово «технология» (от греч. Techne - искусство, мастерство logos - наука) означает систему предложенных средств, способов и алгоритмов, применение которых обеспечивает
заранее определенные результаты деятельности. Главным в технологиях является четкое определение конечного результата и максимальное достижение последнего.
Научно-технический прогресс привел к технологизации не только сферы материального производства, но и культуры, гуманитарных наук. Все технологии можно разделить на два вида:
    Производственные, к ним относятся технологии в промышленности.
Общее значение технологии заключается в том, что она раскрывает оптимальные пути построения, организации
производственного процесса.
2. Общественные, для которых человек является основным параметром изменений ее свойств. Заметим, что неукоснительное соблюдение последовательности даже самых процессов в социальной сфере еще не гарантирует достижения необходимой эффективности. Человек слишком сложной социально-биологическим существом, на которую оказывает влияние много факторов различной направленности и силы. К тому же, предусмотреть предусмотреть эффект конкретного воздействия невозможно.
Поскольку, как известно, все познается в
сравнению, укажем, что социальные технологии как связующее звено между социологической теорией, методологией и социальной практикой обеспечивают научное обоснование выбора способов воздействия социальиальных субъектов на объект. Если они строятся на недостаточно выверенной базе данных социальных наук и социальной статистики и на прогнозах, которые трудно проверить, то в таких случаях правомерно говорить о квазитехнологии.
Характер процессов технологизации в природе, материальном производстве, в
социальной жизни имеет ряд отличительных особенностей. Но наряду с существенными различиями технических и социальных технологий между ними есть общие черты, закономерности. Единственным есть и природа технологии и принципы функционирования и развития технологических систем, и основные методы их внедрения. Единственным остается также технологическая дисциплина.
Социальная технология всегда детерминирована определенной общественной проблемой и направлена на решение последней: сначала - в процессе социодиагностика,
познания, затем - технологизации. Выдвигая ту или иную задачу исследования, социолог ориентируется на разработку сначала технологии диагностики общественной проблемы (программа исследования), а затем на технологию получения конечного результата.
Как видим социальные технологии не могут быть абстрактными и их построение обычно исходит из логики самого исследования, отражает суть конкретных явлений. Чем выше уровень этого совпадения, тем обычно эффективнее социальные технологии, которые призваны
решать общественные проблемы адаптивными методами, влиять на процессы в соответствии с целями управления.
Таким образом, сами эти технологии представляют собой необходимое звено перехода от социологической парадигмы к социологической концепции и теории, а от нее - к управлению объектами по социальному результатом, к регулированию, оптимизации социальных процессов, социальных связей, социальных взаимоотношений. Если брать содесодержание социальной технологии, то он раскрывается через систему взаимосвязанных,
взаимообусловлены понятий: цель, социальные связи и отношения, социальная деятельность, социальная действие, условия и признаки технологизации; процедуры и операции; социальный результат [37].
При создании условий, в которых возможен процесс технологизации (создание и внедрение технологии), необходимо учитывать: на производстве - наличие сырья, оборудования, регламента п½та получения конечного продукта, рабочей силы; в социальных процессах - совпадение (или близость) интересов и потребностей личности и всех , кто работает на предприятии, в учреждении, в организации в достижении конечного результата, уровень потенциальных возможностей участника юридического процесса (образование, профессиональные знания,
психологические данные, моральные качества и др.)..
Таким образом, проблема технологизации социальной деятельности не менее актуальна, чем внедрение новой технологии в материальное производство. Как невозможна высокая производительность труда без современных технологий, так невозможна и реализация концепции устойчивого развития без проектирование и внедрение технологий социальной деятельности на основе применения научных методов и средств, на базе социального творчества людей.
Значение технологии
заключается прежде всего в том, что она предоставляет человеческой деятельности рационального характера. Технологизация соответствует субъективному стремлению человека определить тот естественный алгоритм, который облегчит ее деятельность и повысит ее эффективность. Одновременно необходимо стремиться к достижению максимальной последовательности и простоты, не допускать дублирования процедур и операций.
 Научно обоснованные социальные технологии помогают отразить связь между частью и целым, единичным и общим,
содержанию и форме, причиной и следствием, возможностью и действительностью в социальном развитии объектов. У них отчетливо проявляется характер этого развития - ситуационного, стабильного, устойчивого, инновационного.
Изучением социальных (общественных) технологий занимаются главным образом праксеолога - специалисты, изучающие условия и методы правильной, эффективной, оптимальной и рациональной человеческой деятельности.
Любая социальная деятельность может быть представлена в виде цепи определенных
процедур и операций, их идентификация и расположение в продуманном, рациональном порядке может оказаться именно той системой, которая повышает эффективность и разработкой которой заняты праксеолога, логики, управленцы, социологи, а отныне и юридические технологи. Необходимость создания такой диктуется, кроме имманентных требований эффективности, еще и важными методологическими соображениями [38].
Чтобы деятельность получила право называться технологией, она должна быть сознательно и планомерно «разделена» на
элементы, которые реализуются в определенной последовательности. Одновременно можно выделить несколько процедур:
1) определение цели, реализованной в результате применения данной технологии;
2) построение системы критериев для выбора возможных вариантов;
3) обозначение круга возможных вариантов;
4) выбор оптимального варианта;
5) внедрение выбранного варианта.
Исследованием социальных технологий занимались такие ученые как М.Марков и В.Афанасьев.
Так, М.Марков предлагает рассматривать технологию социальной деятельности как систему знаний об организации деятельности, связанной с выполнением этапов, операций, методов, действий и т.д.., По формированию общественных явлений, и как технологизации этих знаний в процессе деятельности, выражается в трудовых действиях людей, соответствующих требованиям конкретных, специфических социальных структур.
В.Афанасьев, отмечая, что
социальная технология является специфическим посредником между процессами, проходящими объективно, и субъективной деятельностью людей, органически связывает ее с социальным управлением, в котором ей принадлежит «собственное место», - обеспечение действия всего механизма социального управления. Иначе говоря, в ней реализуется перевод объективных законов в механизм социального управления, т.е. «перевод» абстрактногоного языка науки, отражающей объективные законы развития общества, на конкретный язык решений,
нормативов, предписаний, регламентирующих, стимулирующих людей на лучшие достижения поставленных целей.
Таким образом, в процессе устойчивого развития общества следует добиваться эффективной отдачи всего комплекса: структуры, функций, технологий. Между тем на практике подробно и всесторонне описано только два первых компоненты. Поэтому при разработке каждой социально-экономической проблемы следует продолжать деятельность по проектированию и внедрению научно обоснованных технологий управления
социальными процессами. Только при выполнении этого условия реформы отвечать своему целевому функциям, а их механизмы будут действовать с максимальной отдачей.
Разработка технологии социальной деятельности предполагает всестороннее знание структуры человеческой деятельности, которая, как показывает анализ, правомерно рассматривать в диалектическом единстве двух сторон: объективной и субъектиективной. Субъективная представлена действием естественных органов человека, приемами труда; объективная (предметная) - это совокупность
объектов и их взаимодействий, которые составляются во время того или иного деятельностного акта.
Очень важно знать особенности и основные закономерности развития человеческой деятельности: как втягиваний в длительный процесс объектов, их специфики, закономерностей развития, так и эффективных трудовых приемов, форм, методов, способов, средств, необходимых для достижения поставленной цели [39].
Итак, можем сделать вывод, что и субъективная сторона становится предметом социальной технологии, другими
словам, эта технология выражает «перевод» субъективной стороны человеческой деятельности на‚и на научную основу.
Разделение технологии на структурные элементы позволяет понять ее:
а) как знание о субъективной стороне человеческой деятельности;
б) как деятельность или технологизации знания.
Итак, можно констатировать, что социальные технологии:
- Это своеобразный механизм сочетание знаний с условиями их реализации. Именно из-за технологизации знаний социально проявляется отношение людей к
организации их деятельности, направленной на реализацию поставленных задач и целей;
- Это совокупность способов, методов, способов решения сущностной противоречия между взаимо-и самореализацией людей в процессе социальной деятельности.
Социальная технология выступает в двух формах: как процесс, содержащий процедуры и операции, и как сама деятельность, построенная согласно этому проекту. Социальная технология - это элемент человеческой культуры, она возникает двумя путями: либо «вырастает» в
культуре эволюционно, либо строится по ее законам как искусственное образование, главная функция которого сегодня - сочетание науки и практики.
Как явление социальной практики социальная технология представляет собой комплекс приемов, обеспечивающих достижение благоприятных условий жизни людей, их организованности, эффективного взаимодействия, удовлетворения общественного интереса, той или иной мере отвечает требованиям социального времени. Появление социальной технологии связана с необходимостью быстрого и
крупномасштабного «тиражирования» новых видов деятельности, идей, проектов. Использование тех или иных ее видов определяет, в частности, эффективность социального управления, устойчивость социальной организации и всего социального пространства [40].
1.3.2 Юридическая технология как разновидность социальной технологии
Что касается юридической технологии, то она является видом общественного технологии, которой присущи черты последней; совокупность приемов и средств, направленных на четкую и эффективную организацию действий для осуществления правовой защиты. Иными словами, юридическая технология - это художественное оперирования правовой материей, выстраивание правовой позиции, запрограммированной на получение положительного результата. Юридическая технология - это искусное
конструирование юридического процесса с помощью материальных и процессуальных норм.
В разработке юридической технологии, также как и в разработке других технологий, используются технологические схемы и карты.
Технологическая схема юридической технологии - условное изображение юридического процесса, разделение его на отдельные стадии с обозначением логических связей между ними.
Технологическая карта - это описание пошаговой, поэтапной последовательности действий с прогнозированием их развития в юридическом процессе.
Элементами юридической технологии являются правовые формы и акты применения норм права участников юридического процесса. Процессуальная диверсия необязательной составляющей юридической технологии, тогда как комплексный метод и системный подход является основой для юридической технологии.
Системный подход, как известно, является одним из специальных способов научного исследования, согласно которому исследуемый объект расчленяют на элементы, которые рассматривают в единстве, то есть как систему. Системный подход развивает и
конкретизирует такие категории диалектики, как связь, отношение, содержание и форма, часть и целое и др..
3гидно с системным подходом, система - это целостность, которая составляет единство закономерно расположенных и взаимосвязанных частей. Основными признаками системы являются: наличие простейших единиц - элементов, составляющих ее, наличие подсистем - результатов взаимодействия элементов, наличие компонентов - результатов взаимодействия подсистем, которые можно рассматривать в относительной изолированности, вне
связями с другими процессами и явлениями, наличие внутренней структуры связей между этими компонентами, а также их подсистемами, наличие определенного уровня целостности, признаком которой является то, что система благодаря взаимодействию компонентов получает интегральный результат, наличие в структуре системообразующих связей , которые объединяют компоненты и подсистемы как части в единую систему, связь с другими системами внешней среды [41].
Системный подход структуру, на основе которой
происходит познание:
1 - норм права, правоотношений, юридических фактов;
2 - связей норм права (их объединений) между собой и с другими социальными нормами;
3 - исследование функционирования элементов в системе (отраслей права и отраслевых правоотношений);
4 - исследование функционирования системы в целом (квалификация поведения субъектов юридического процесса);
5 - исследование истории систем права и правовых систем;
6 - увязки теории с практикой;
7 - создание теории
функционирования системы и управления ею, изобретение средств правового воздействия против негативных общественных явлений (бюрократия, коррупция, преступность и т.д.);
8 - разработка программы управления правовой системой [42].
Не лишним, для уяснения сущности системного подхода отметить, что в философской литературе справедливо указывается на то, что в наше время наука выявляет в объектах природы и общества предметы исследования значительно более сложные, чем те, что видела в них наука
позапрошлого столетия. Эта растущая сложность объектов исследования находится в фокусе современных методологических проблем. Распространение и углубление исследований природы и общества, развитие и совершенствование научных знаний вызвало к жизни системное представление об окружающем нас мире, привело к возникновению новых направлений науки методологии, важным из которых следует признать системный подход. Достаточно четко сформулировал основную идею системного подхода Блез Паскаль, который подчеркивал, что
познать части без познания целого также невозможно, как познать целое без знания его частей. Системный подход в настоящее время проник во все отрасли научного знания и человеческой деятельности как общий и наиболее эффективный метод решения сложных проблем. Он прежде пригодный для исследования социальных институтов.
Комплексный метод, в системном подходе, предусматривает последовательный анализ простых и сложных свойств конкретного юридического дела и оценки влияния каждого из них на
конечный результат. Комплексный метод направлен на построение системы юридических действий, а не на отдельные ее части, а затем способствует эффективности правовой защиты.
Комплексность проблем и связанные с ними трудности, усиление зависимости между вопросами, которые, как казалось ранее, не имеют никакого отношения друг к другу, необходимость учитывать значительное количество взаимосвязанных обстоятельств - все это является результатом осложнения решаемых задач,, наряду с другими факторами, обусловливает необходимость создания и использования в юриспруденции юридических технологий.
Комплексный метод может применяться в гражданском, хозяйственном и административном процессах, поскольку процессуальные нормы последних, как отмечает А.Смитюх, тесно переплетены между собой, их принципы, положения очень похожи, чтобы толковаться и применяться по-разному.
В рамках данной работы под системным подходом и комплексным методом подразумевается совокупность правозащитных действий, направленных на обеспечение полного, всестороннего и разностороннего воздействия на сторону конфликта с
целью оптимизации юридического процесса [43]. Системный подход и комплексный метод - это воздействие на процессуального оппонента и его правовую позицию, в зависимости от конкретного случая, с помощью двух и более отраслей права.
То есть, в случае необходимости, например, обжаловать действия (действие, бездействие) определенного субъекта права, названные деяния должны анализироваться комплексно, поскольку в противоправных деяниях стороны конфликта, как правило, присутствуют нарушения норм права различных отраслей:
гражданской, уголовной, хозяйственной, административной и т.д..
Выражаясь по-другому, правонарушения в одной отрасли права тесно граничат с аналогичными правонарушениями в других. Для полного понимания сказанного стоит вспомнить, что административное правонарушение отграничивается от уголовного, по сути своей, степени общественной опасности. То есть, при ошибке в квалификации, за одно и то же деяние человек может понести как административного взыскания, так и уголовного наказания.
Отметим, что ошибки в практической деятельности, к сожалению, не редкость, что обусловлено как объективными, так и субъективными факторами.
 
1.3.3 Правоохранительные и судебные органы Украины
Для применения системного подхода и комплексного метода в решении юридических задач нужно обладать детальной информацией относительно полномочий и функций государственных органов власти и других общественных институтов, обращения за правовой защитой в которых обеспечит возможность создания и
успешную реализацию юридической технологии.
Конституция Украины устанавливает, что права и свободы человека и их гарантии определяют содержание и направленность деятельности государства. Государство отвечает перед человеком за свою деятельность. Утверждение и обеспечение прав и свобод человека является главной обязанностью государства (ч. 2 ст. 3 Конституции Украины [44]). В случае нарушения своих прав и свобод гражданин может обратиться за их защитой в судебные органы, прокуратуру, Уполномоченному Верховной Рады
Украина по правам человека, других органов власти и их должностных лиц. Кроме того, в Украине действуют многочисленные общественные организации.
Основными правоохранительными органами государства есть суд, прокуратура, органы внутренних дел, Уполномоченный Верховной Рады по правам человека (омбудсмен).
 Омбудсмен (от швед. Ombudsman), омбудсман, «представитель», в украинский язык заимствовано через английский, отсюда - мен) - в некоторых государствах должностное лицо, на которое возлагаются функции контроля за соблюдением
законных прав и интересов граждан в деятельности органов исполнительной власти и должностных лиц. Официальные названия должности в разных странах различаются.
Впервые должность «парламентского омбудсмена» учреждена риксдагом Швеции в 1809 году, согласно принятой в этом году конституции.
Долгое время должность омбудсмена не была распространена в других правовых системах, кроме шведской. Однако со временем пост омбудсмена по шведскому образцу была введена и в других странах Северной Европы - в 1919
году (после получения независимости от РСФСР) в Финляндии, в 1952 году в Норвегии, а годом позже в Дании. Первой неевропейской государством, которое ввело должность омбудсмена, стала Новая Зеландия в 1962 году, первой социалистической - Польша (1987). Сегодня должность омбудсмена существует в более чем 100 странах мира. В Украине должность омбудсмена существует с 1998 года и называется «Уполномоченный Верховной Рады Украины  по правам человека» [45].
Конституция Украины провозгласила человека, его жизнь и здоровье, честь и достоинство, неприкосновенность и безопасность как наивысшую социальную ценность (ст. 3). Утверждение, обеспечение, защита и охрана прав человека, интересов гражданского общества, национальной безопасности - это важнейшие функции и задачи государственных органов власти и прежде всего такой ее ветви, как судебная власть. Во судебной властью понимается система независимых судов, которые в порядке, определенном законодательством, осуществляют
правосудия.
Судебная власть выступает в роли арбитра, который решает спор независимо от того между кем этот спор возникает:
- Между гражданами,
- Гражданами и предприятиями,
- Гражданами и государственными или общесбщественными организациями,
- Между гражданами и государством в целом и т.д..
Каждому гарантируется право на обжалование в суде решений, действий или бездеятельности органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных и служебных лиц (ст. 55
Конституции Украины) [46].
Итак, правосудие в Украине осуществляется исключительно судами. Они действуют независимо от законодательной власти. их юрисдикция распространяется на все правоотношения, возникающие в государстве.
Суд, осуществляя правосудие, на принципах верховенства права обеспечивает защиту гарантированных Конституцией Украины и законами прав и свобод человека и гражданина, ина, прав и законных интересов юридических лиц, интересов общества и государства. Народ непосредственно принимает участие в осуществлении
правосудия через народных заседателей и присяжных. Создание чрезвычайных и особых судов не допускается.
Конституционный Суд Украины - единственный орган конституционной юрисдикции в Украине, с гарантом верховенства Конституции Украины на всей территории Украины, а также дает официальное толкование Конституции Украины и законов Украины.
В систему судов Украины общей юрисдикции относятся местные суды, апелляционные суды, высшие специализированные суды, Верховный Суд Украины. Назначение
этих судов - осуществление правосудия путем рассмотрения и разрешения гражданских, уголовных, административных и других дел.
Хотя суды общей юрисдикции образуют единую систему судов, в ней действуют суды первой инстанции, апелляционной и кассационной инстанции. Разграничение компетенции между ними, а также: между судами одного звена относительно рассмотрения и решения подведомственных им гражданских дел называется подсудности. Последнюю подразделяют на функциональную, родовую и территориальную [47].
Центральным органом исполнительной власти, осуществляющим организационное обеспечение деятельности судов общей юрисдикции, а также других органов и учреждений судебной системы является Государственная судебная администрация Украины.
Коллегиальным, независимым органом, ответственным за формирование высокопрофессионального судейского корпуса и принятия решений относительно нарушений судьями и прокурорами требований относительно несовместимости с Высший совет юстиции Украины.
Прокуратура Украины действует в системе правоохранительных органов
государства и обеспечивает права и свободы человека, государственной безопасности, а также выполняет другие функции, при, предусмотренные Конституцией Украины, Законом Украины «О прокуратуре» и другими законодательными актами. Прокуратура не подчиняется исполнительной или судебной власти, ее деятельность является элементом сдержек и противовесов между ветвями власти.
Милиция - это вооруженный государственный орган исполнительной власти, задачей которого является обеспечение личной безопасности граждан, общественного порядка, предотвращения
правонарушений и их прекращение и т.п.. Выполняет административную, уголовную, оперативно-розыскную, уголовно-процессуальную и др.. функции.
Служба безопасности Украины - государственный правоохранительный орган специального назначения, обеспечивающий государственную безопасность Украины, подчинен Президенту Украины и подконтрольно Верховной Раде Украины.
Среди других правоохранительных органов Украины - таможенные органы, органы охраны государственной границы, органы государственной налоговой службы, государственной
лесной избавь Управления государственной охраны Украины, государственная исполнительная служба, органы исполнения уголовных наказаний, государственные инспекции и некоторые другие. Наряду с правоохранительными они выполняют также: управленческие и контрольно-перевирчи функции.
Защита прав и интересов физических и юридических лиц, кроме указанных выше осуществляют такие правозащитные институты как юстиция Украины, нотариат и адвокатура.
В 2005 году автору пришлось представителем стороны по делу, связанному с
обязательственными отношениями по договору об участии в расходах на содержание многоквартирного жилого дома.
По результатам анализа обстоятельств дела с помощью предлагаемого подхода была очерчена такая технологическая схема:
1. Обращение к должностного лица жилищно-эксплуатационной организации в письменной форме о прекращении нарушений по договору и просьбой аргументированно объяснить причины последних.
2. Обращения за судебной защитой.
На основании выше представленной
технологической схемы разработана технологическая карта юридической технологии:
1. Не реагирование или ненадлежащее реагирование на обращения должностным лицом жилищно-коммунальной организации:
1) подать заявление в прокуратуру о совершении административного проступка, предусмотренного ст. 212-3 КУоАП (нарушение права на информацию) должностным лицом жилищно-эксплуатационной организации с просьбой составить в соответствии с п. 11 ст. 255 вышеуказанного кодекса протокол об административном правонарушении с
направлением последнего в суд (ст. 221, 257 КУоАП);
Административное нарушение заключается в том, что согласно ст. 212-3 Кодекса Украины об административных правонарушениях [48]
неправомерный отказ в предоставлении информации, несвоевременное или неполное предоставление информации, предоставление информации, не соответствующей действительности, в случаях, когда такая информация подлежит предоставлению на запрос гражданина или юридического лица в соответствии с законами Украины «Об информации», «Об обращениях граждан» и « О доступе к судебным решениям », влечет наложение штрафа на должностных лиц от пятнадцати до двадцати пяти необлагаемых минимумов доходов граждан.
2) подать заявление в
местной государственной администрации с просьбой провести проверку состояния организации обслуживания населения жилищно-коммунального хозяйства должностным лицом жилищно-коммунальной организации (п. 2 ч. 1 ст. 20 Закона Украины «О местных государственных администрациях [49]») с указанием обстоятельств дела и факта игнорирования непосредственного обращения.
2. Обращение в суд:
1) подача искового заявления (гражданский процесс) к общему местного суда в отношении ненадлежащего исполнения обязательств по
вышеупомянутым договором, в соответствии с положениями Гражданского процессуального кодекса Украины [50].
Гражданское правонарушение - это невыполнение стороной взятых на себя, в данном случае, договорных обязательств. Так, согласно ст. 526 Гражданского кодекса Украины обязательство должно вҐ½о выполняться надлежащим образом согласно условиям договора и требований Гражданского кодекса, других актов гражданского законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или других
требований, которые обычно относятся [51].
2) подача иска в должностного лица жилищно-коммунальной организации (административный процесс) о признании противоправным действий или бездействия последней относительно не реагирование или ненадлежащего реагирования по обращения граждан.
 
1.3.4 Юридическая хитрость - «атака клонов»
Исследуя средства предупреждения злоупотребления процессуальными формами А.Смитюх использует понятие "стратегемы", что означает военную хитрость и непосредственно касается освещения
вопросы данного раздела [52]. Гражданское и хозяйственное процессуальное право, по убеждению автора указанной труда, позволяет существование конфликтов:
1) между теми же сторонами, о том же предмете, однако по различным основаниям;
2) между теми же сторонами, по тем¾ тем же основаниям, но о различные предметы;
3) об одном предмете, по тем же основаниям, однако с разным субъектным составом сторон.
Именно такие, похожи между собой споры, по утверждению А.Смитюха, следует рассматривать как однородные
процессуальные ситуации (однородные дела) или «атаки клонов». Отметим лишь, что указанное полной мере относится и административного судопроизводства.
 «Атака клонов» является частным случаем множественности однородных процессуальных ситуаций, когда такие ситуации сознательно создаются («клонируются») в одном или разных судах в течение одного периода времени. «Атаку клонов» можно рассматривать как процессуальную стратегему, суть которой заключается в создании ряда одноронородных процессуальных ситуаций путем одновременной
подачи серии исков с целью сокрытие направления настоящего удара и рассредоточение сил противоположной стороны; отвлечения внимания противоположной стороны от действительно важных судебных процессов, повышение вероятности достижения конечного результата, создание процессуального среды для осуществления определенного стратегического плана с целью максимально полного и длительного дезориентування другой стороны по настоящих намерений. Здесь стоит отметить, что совершая такие действия, нужно обращать внимание на
их соразмерность с запланированным результатом и их целесообразность для достижения поставленной цели.
Гражданский, хозяйственный и административные процессы существуют исключительно в установленных законодательством процессуальных формах, все действия суда, сторон и других участников процесса также осуществляется в установленных законом формах. Искусство юриста, как убеждает А.Смитюх, заключается в умелом использовании этих форм. Вместе с тем, ограниченность форм объективно не соответствует множественности ситуаций, которые возникают. Кроме того, стороны или суд могут злоупотреблять процессуальными формами. Как следствие, возникает
необходимость преодоления диктата процессуальной формы. С этим, по мнению автора, следует согласиться, если рассматривать процессуальную действительность с позиций реальной правовой ситуации в Украине.
«Атака клонов» не во всех случаях предполагает приложения равных усилий на всех направлениях во всех «клонированных процессах». Наоборот, некоторые, или все «клоны» могут быть «пустыми» или, другими словами, бессодержательными, формальными.
Дополняя А.Смитюха, обратим внимание на материальную сторону вопроса, а именно, на
минимизацию финансовых затрат на внедрение юридической технологии. Разрабатывая последнюю, в первую очередь нужно находить такие ее элементы как: иски без материальных требований, заявления в правоохранительные и другие органы власти, общественных институтов, поскольку это не только более экономично, а часто и более эффективно эффективно.
Все однородные процессуальные ситуации «атаки клонов» создаются без цели достичь заявленный в исках (жалобах, заявлениях) результат, образуя вместе одну комплексную
отвлекающее процессуальную диверсию. Как утверждает А.Смитюх, одновременно следует подавать и «главный» иск с другими, отличными от «клонированных», требованиями. Это вызывает у оппонента ощущение «бесконечности» и полное непонимание того, какая именно вариация стратегемы применяется в данном случае (поскольку сам факт манипулирования, как правило, очевидно). В частности, им приводится яркий пример применения «атаки клонов» для создания процессуального среды и последующего воплощения определенного
стратегического плана. Сначала создаются тождественны процессуальные ситуации путем подачи однородных исков (жалоб, заявлений). При этом все действия истцов (жалобщиков, заявителей) или имитирующие комплексную отвлекающее процессуальную диверсию, или указывают на низкий уровень юридической культуры (абсурдные исковые требования формулируются юридически безграмотно со ссылками на нормативные акты, утратившие силу, с использованием непрофессиональных оборотов и грамматическими ошибками). Поэтому оппонент теряет
интерес к заявленных требований.
Отметим, что юридический уровень оформления таких прё… процессуальных документов должна быть не слишком низким, поскольку если, например, исковые заявления не будут соответствовать требованиям, предъявляемым к ним процессуальными кодексами, то суд их вернет (оставит без рассмотрения). Наконец, нужно учитывать и сохранения «профессионального лицо» юриста.
Аргументируя выше указанное, засвидетельствуем, что мудрые, опытные юристы, адвокаты советуют своим коллегам не пытаться
первого же судебного заседания выглядеть слишком высоко с профессиональной точки зрения в глазах оппонентов. Некоторые с этой целью нанимают на работу в качестве своих помощников студентов юридических факультетов. Правда, здесь необходимо учитывать уровень оппонентов, цену вопроса и роль юридического дела в юридической технологии.
Обращаем внимание, что юридическая технология не является тождественной «атаке клонов» А.Смитюха, поскольку кроме отвлекающего функции, первая направлена на‹на решение юридического конфликта не в
одном, а в нескольких направлениях. «Атака клонов» в основном используется для запутывания оппонента, тогда как в совокупности правозащитных действий (юридическому технологии) несколько или все процессуальные формы имеют самостоятельное значение, несут определенную смысловую, сущностное нагрузки.
Для иллюстрации указанного - ситуация из практики.
По гражданскому иску в уголовном деле по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 190 Уголовного кодекса Украины [53] (мошенничество) истцу
было удовлетворено моральный ущерб. Подсудимый по приговору суда был освобожден от наказания в связи с вступлением в силу закона об амнистии.
Добровольно выплатить сумму морального ущерба гражданский ответчик отказался, а потому исполнительный лист по заявлению взыскателя было направлено в государственной исполнительной службы. Государственный исполнитель, по результатам совершения соответствующих действий, вынес постановление о возвращении исполнительного документа в связи с оѸ с отсутствием имущества, на которое необходимо обратить взыскание (п.6 ч. 1 ст. 40 Закона Украины «Об исполнительном производстве» [54]).
Однако, из материалов уголовного дела было известно, что должник
в общей собственности, вместе с женой, дом. Согласно ч. 8 ст. 50 указанного Закона в случаях, когда должник владеет имуществом совместно с другими лицами, взыскание обращается на его долю, которая определяется судом по представлению государственного исполнителя.
Реализуя юридическую технологию, представителем взыскателя было подано заявление о необходимости выполнения госисполнителем требования ч. 8 ст. 50 Закона Украины «Об исполнительном производстве», то есть, обратиться в суд с соответствующим представлением.
Последнее было проигнорировано, а потому следующими мерами взыскателя были:
1. Обращение к государственному исполнителю с заявлением о необходимости составления протокола об административном правонарушении должником по ст. 51-1 (уклонение от возмещения имущественного вреда, причиненного преступлением), согласно ст.ст. 118-13, п. 6 ч. 1 ст. 255 КУоАП;
2. Обращение к начальнику областного управления юстиции с просьбой взять на контроль указанную ситуацию.
При этом важно подчеркнуть, что подавалась не
жалоба, а просьба проконтролировать соблюдение требований законодательства государственным исполнителем, согласно ст. 5 Закона Украины "О государственной исполнительной службе [55]".
Жалоба неизбежно вызывает сопротивление и подталкивает к этому, в то время как аргументированное просьбе усиливает внимание к решению поставленного вопроса.
Поскольку надлежащего реагирования на заявления не было, представитель взыскателя обратился к общему местного суда, согласно ч. 1 ст. 383 Гражданского процессуального кодекса, с жалобой
на бездействие государственного исполнителя и в административный суд с иском о признании противоправным бездействия начальника областного управления юстиции (ст. 104 Кодекса административного судопроизводства Украины [56]).
На стадии предварительных судебных заседаний к взыскателю позвонил должник и предложил оплатить долг.
На объяснение изложенного, обратим внимание, что на практике нередки также случаи, когда обращаться в суд нет никакой необходимости.
По нашему мнению это зависит:
1) от уровня обоснованности обращения;
2) и самое главное, от профессионального уровня должностного лица и органиганизации работы соответствующего органа по обращениям граждан.
Работая юристом в одной предпринимательской структуре, автор имел задачу представлять интересы предприятия, к которому был предъявлен иск о защите прав потребителей.
Иск обосновывался тем, что продукция, которую потребитель приобрел в торговом помещении ответчика, имела существенный недостаток. Отрицание продавца
заключались в том, что товар, который действительно реализовали в торговом помещении ответчика не вводился в обращение указанным предприятием.
Менеджер по продажам, освобожден задолго до предъявления иска, войдя в сговор с работником, который продолжал работать у предпринимателя, осуществлял подмену товара предпринимателя на собственный с целью дальнейшей реализации покупателям. В этот период руководство предприятия выявило снижение объемов продаж. Этот факт вызвал обеспокоенность, поскольку никаких
объективных причин для этого не было. Период года в который снизились объемы реализации всегда был самым прибыльным в торговой деятельности для этой группы товаров (мобильных телефонов).
По результатам выявленного всем причастным к вышеуказанному было предложено написать заявления об увольнении по собственному желанию. Зная о том, что их разоблачили последние уничтожили компьютерную базу данных «1С: предприятие», в которой накапливались, обрабатывались и хранились данные об осуществлении продажи и
информация о покупателях. Факт уничтожения базы данных было обнаружено уже после освобождения вышеуказанных лиц.
Подавая иск потребитель ссылался на то, что сотовый телефон имеет гарантийный талон предприятия, подписанный продавцом и на письменное свидетельство уволенного с работы менеджера по продажам. При этом расчетный документ у потребителя отсутствовал. Интересным было то, что все гарантийные талоны на продукцию п†ию предприятия имели сквозную нумерацию, тогда как на гарантийном талоне истца
такого номера не было.
Ситуация, на первый взгляд, проста. Для отстаивания своих прав нужно было профессионально составить и подать возражения на иск, ограничившись гражданским процессом.
Однако, во-первых, вследствие неоднократной подмены товара предпринимателю вызвано значительные убытки, во-вторых, неизвестно сколько собственного товара было реализовано заговорщиками и в какое количество исков это могло вылиться, в-третьих, потребитель был должностным лицом Секретариата Президента Украины и, при
встреч с руководством, угрожал предприятию применением административного ресурса. В частности, в письменной претензии, им указывалось на то, приобретаемого телефон за свой счет для использования в служебных целях.
Согласно выявленных обстоятельств дела была разработана следующая схема защиты:
1. Заявление в правоохранительные органы о совершении преступления менеджерами по продажам, предусмотренного ст 192, 358 УК Украины (причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления
доверием, подделка документов). Обращено внимание также на возможность причастности потребителя / истца к совершению преступления, предусмотренного ст. 358 УК Украины и, учитывая наличие в исковом заявлении объяснения самого сообщника, отмечалось, что последнее должно расцениваться как приготовление к совершению преступления, предусмотренного ст. 384 УК Украины (заведомо ложное показание).
2. Заявление на имя главы Секретариата Президента Украины с просьбой взять к сведению факт злоупотребления служебным положением должностным лицом секретариата, неправомерность действий которой кроме признаков преступления, предусмотренного ст. 364 УК Украины (злоупотребление властью), содержат дисциплинарный проступок, который заключается в совершении действий, порочащих государственного служащего и дискредитируют государственный орган, поскольку должностное лицо, аргументируя свои исковые требования к предприятию, указала, что
приобретался телефон для нужд государственной службы и выложила указанное на бланке Секретариата Президента.
3. Возражения на иск и участие в судебных заседаниях.
Для того, чтобы обеспечить время на рассмотрение заявления о преступлении и заявления относительно злоупотребления служебным положением должностного лица было необходимо время, а потому оказалась настоятельная потребность в затягивании гражданского процесса, так как не было уверенности относительно отсутствия в использользовании административного ресурса против предприятия.
Для
этого была продуманная комбинация вроде «шахматной вилки».
 
1.3.5 «Шахматная вилка» в юридической технологии
Шахматная вилка определяется О.Боровською, У.Дмитривою и И.Стифанишин как положение в шахматной игре, когда одна фигура угрожает одновременно двум или нескольким фигурам [57]. Следует добавить лишь, что любой из вариантов, направленных на выход из «вилки», практически не избавляет от потери шахматной фигуры.
Шахматная «вилка» по данному делу заключалась в следующем. Ответчик обращается с
ходатайством в суд о продлении пропущенных процессуальных сроков и подает заявление об обеспечении доказательств путем привлечения к участию в деле свидетелей. Суд должен рассмотреть вышеуказанные ходатайства и заявление и вынести постановление, которым или удовлетворить или отказать в их довольны.
Согласно составленной технологической карты просматривались два возможных варианта развития событий, каждый из которых обеспечивал достижение поставленной цели, а именно, временное затягивание рассмотрения дела по существу.
Вариант 1. В случае удовлетворения ходатайства и заявления суд вызвать свидетелей в суд, а значит, дело отложат на время, необходимого для их явки. Если кто-либо из свидетелей, вызванных судом, не появится, это еще более затянет время решения дела.
Вариант 2. В случае отказа в удовлетворении ходатайства, решение оспариваться в апелляционной инстанции, что также приведет к получению нужного результата.
Как результат внедрения указанного, в связи с нарушением
уголовного дела по факту совершения преступления, рассмотрение гражданского дела было приостановлено на основании п. 4 ч. 1 ст. 201 ГПК Украины.
Однако, сейчас, в связи с новым Законом Украины «О судоустройстве и статусе судей» от 7 июля 2010 года № 2453-VI, которым внесены существенные изменения ко всем процессуальным кодексам Украины относительно предотвращения затягивания дел, указанный пример применения шахматной вилки повторить невозможно. Этот пример продолжает оставаться полезным лишь для овладения алгоритмом нестандартного использования процессуальных институтов в юридической практике.
превращение стороны конфликта с защитника в агрессора, поскольку, как известно, лучшей защитой является нападение.
 
1.3.6 Тактика «нападение на нападение» в юридической технологии
Для использования тактики «нападение против нападения» следует уделять внимание таким процессуальным институтам как встречный иск, приказное производство в гражданском процессе, информационный
запрос. Информационный запрос может использоваться не только в нижеуказанных случаях, но и для получения разъяснений, объяснений от компетентных органов в отношении тех правовых норм, которые при применении компетентными органами толкуются по-разному, преимущественно в ущерб гражданину.
Для раскрытия сущности изложенного, как образец, такая ситуация. К автору обратился автомобилист, на которого было наложено административное взыскание, вследствие нарушения п. 30.2 Правил дорожного движения,
которым устанавливается, в частности, обязанность содержания номерных знаков автомобиля в чистоте. Случай произошел в сельской местности, где инспектором ГАИ был составлен протокол об административном правонарушении.
Для реализации тактики «нападение на нападение» на имя начальника соответствующего отдела ГАИ, кроме жалобы на постановление по делу об административном правонарушении, было направлено отдельным документом, согласно ст.ст. 32, 33 Закона Украины «Об информации» [58], информационный запрос, с
требованием предоставить сведения относительно технического состояния автомобильных дорог в месте и во время составления протокола (с. Стрижавка, Ставищенского района Киевской области 22.02.2009 года). Конкретизируя запрос, была востребована информация о состоянии дорожного покрытия, его характеристики, времени и места проведения плановых ремонтов и оценки, в соответствии с требованиями Технических правил ремонта и содержания автомобильных дорог общего пользования Украины П-Г.1-218-113-97. В информационном запросе была
указано, что указанная информация понадобится в случае обращения в суд относительно отмены постановления по делу об административном правонарушении.
Также, защищая права автомобилиста, было отправлено информационный запрос в Департамент государственной автомобильной инспекции Министерства внутренних дел Украины, где предупреждая случай ненадлежащего рассмотрения жалобы и информационного запроса в отдел ГАИ, требовалось предоставления сведений о правомерности наложения административного взыскания
за испачканные номера в случае, если последнее произошло на автомобильной дороге, которая не соответствует техническим правилам содержания и ремонта автомобильных дорог общего пользования.
Если прогнозируется возникновения правового конфликта, следует принимать превентивные меры с целью облегчения урегулирования последнего на будущее.
Например, потребитель услуг телефонной связи допустил со своей стороны определенных нарушений условий договора о предоставлении услуг и рассматривает вероятной ситуацию
предъявления к нему претензий, иска со стороны контрагента.
Однако, потребиребитель может иметь претензии к оператору, если детально проанализирует условия договора и качество полученных услуг. Факту нарушений со стороны оператора могут быть, например, случаи SМS-спама (поступление рекламных объявлений) на номер потребителя.
Учитывая, что у потребителя и оператора имеющиеся встречные требования, в случае возникновения юридического конфликта, повышается вероятность достижения между
ними мирового соглашения. Если же факт ухудшения качества услуг действительно имел место, оператор, вероятно, пересмотрит свою политику по отношению к потребителю.
1.3.7 образцово технологическая схема юридической технологии
В завершение приведем образцовую технологическую схему юридической технологии, которую можно эффективно использовать в борьбе против задействованного к разрешению конфликта административного ресурса.
 
    В порядке административного судопроизводства подается иск о признании действий / бездеятельности субъекта властных полномочий противоправными;
    В случае получения положительного решения, подается иск о возмещении причиненного противоправными действиями / бездействием имущественного и морального вреда (гражданский процесс).
    После удовлетворения гражданского иска подать заявление в органы прокуратуры с требованием привлечь виновное должностное лицо к ответственности за нанесение материального ущерба государству неправомерными действиями / бездействием.
Реализация данной технологии чрезвычайно полезна в построении дальнейших отношений с субъектом властных полномочий, поскольку на будущее предупреждает злоупотребления последнего.






Прочитано 2632 раз

Вход на сайт

Запишитесь на консультацию

Нажмите на изображение, чтобы его изменить

×