%AM, %23 %113 %2018 %01:%Янв
Збитки та шкода при порушенні прав на ТМ (торговый знак)
Для того щоб порахувати матеріальний збиток, внаслідок порушення прав на ТМ для початку необхідно встановити кому він наноситися.
Іларіон Томарів в своїй публікації «Збитки власника ТМ, Ліцензіата-імпортера та покупця при продажі контрафакту» [1] як відомо, навіть з її назви, визначає як мінімум 3-х потерпілих осіб. Щодо цього вкажемо, що оперуючи поняттям матеріальної шкоди, внаслідок порушення прав на ТМ, завжди потрібно уточнювати контекст, в якому він вживається. Так, до речі, поняття «збитки» і матеріальну шкоду / збиток »ми не розмежовуємо і розуміємо як синоніми.
Збитки та шкода при порушенні прав на ТМ (торговый знак)
Розглянемо матеріальну шкоду, обумовлений різними контекстами.
1. Матеріальна шкода, внаслідок порушення прав на ТМ як кваліфікуючу ознаку кримінального злочину. На наше глибоке переконання, він складається тільки з упущеної вигоди власника знака, а в деяких випадках також ліцензіата, в залежності від конкретної ситуації і способу комерціалізації ТМ.
Жодного разу не зустрічала, щоб в кримінальному провадженні щодо незаконного використання ТМ потерпілою особою виступав покупець контрафакту. Може бути це через те, що закон прямо забороняє таку різновид покупки як імпорт контрафактного товару [2], або через те, що покупець обізнаний про підробку або, може бути, такого не відбувається від того, що, як правило, доведення реалізації контрафакту відбувається за допомогою контрольної закупівлі. У будь-якому випадку, буду вдячна колегам юристам за інформацію - посилання на Реєстр судових рішень або в іншому вигляді, якщо такі випадки були.
Збитки та шкода при порушенні прав на ТМ (торговый знак)
Повертаючись до упущеної вигоди власника і ліцензіата ТМ вкажемо, що вона не перебуває цілком з вартості оригінальної продукції за кількістю контрафакту, а додатково методами роялті або частини в прибутку виділяється із загальної кількості. Як правило, визначається такий матеріальну шкоду, шляхом призначення судової економічної експертизи у сфері ІВ, чи то пак із застосуванням спеціальних знань.
2. Матеріальна шкода, внаслідок порушення прав на ТМ, який може бути стягнуто в рамках цивільного позову, в тому числі в кримінальному провадженні. Окрім вищезгаданої упущеної вигоди у формі роялті або частини, яка припадає на знак, в цьому випадку необхідно також додати суми витрат по відновленню порушеного права - складову «реальних збитків». І сюди вже, була б фантазія, можна додати всі витрати, понесені власником ТМ для повернення в положення, яке існувало до правопорушення (юридичні і судові витрати; реклама; витрати по відновленню репутації і т.д.).
На практиці визначення витрат по відновленню порушеного права поки не є предметом економічних досліджень в сфері ІВ, але це питання можна винести на дискусію. Доведення зазначених сум відбувається за допомогою надання фактичних договорів, оплати гонорарів і т.д.
Збитки та шкода при порушенні прав на ТМ (торговый знак)
3. Матеріальна шкода, внаслідок порушення прав на ТМ, певний через дохід порушника. Якщо чесно, для мене це найбільш спірний спосіб визначення збитку при незаконному використанні ТМ. Виходить, застосовуючи юридичні положення абзацу 2 ч. 3 ст. 22 Цивільного кодексу України [3], згідно яких, розмір упущеної вигоди певний до відшкодування не може бути меншим від доходів, отриманих порушником, ми повинні зіставити і порівняти два показника. Перший це той, про який ми говорили в пункті 1 (упущена вигода власника або ліцензіата ТМ), а другий це дохід порушника.
Відразу виникає питання, хто це повинен робити? Чи є це предметом судової експертизи про встановлення матеріальної шкоди, внаслідок незаконного використання ТМ. Адже мова йде про відшкодування шкоди і визначення критерію з яким необхідно порівняти вже встановлений розмір упущеної вигоди. Законодавець ж не сказав, що дохід порушника це упущена вигода потерпілого. А враховуючи, що при порушенні прав на ТМ упущеною вигодою потерпілого є частина від вартості оригінальної продукції, яку не купили через покупки підробки, значить і від суми доходу порушника потрібно витягувати складову на ТМ. Так, можливо, якби не було порушення вся сума, яку отримав порушник, пішла б до потерпілого. Але знову-таки, давайте не будемо забувати про поділ на матеріальну і нематеріальну складові.
Крім цього, що законодавець мав введу під доходом? Все-таки валову виручку без ПДВ (чистий дохід) або прибуток, який визначається різницею між чистим дохід і витратами. Як видно в цій категорії більше питань, ніж відповідей.
4. Матеріальна шкода, внаслідок порушення прав на ТМ, як негативний-соціально-економічне явище. Ну, в цю категорію вже можна віднести всі фактори, які побічно виникають як негативного наслідку, обчисленого в грошовому еквіваленті, внаслідок порушення прав на ТМ.
Наводячи знову в якості прикладу Іларіона Томарова, але вже іншу його публікацію - «Як довести розмір збитків при порушенні ТМ на сайті» [4] відзначимо, що крім всіх згаданих складових збитку, внаслідок порушення прав на ТМ, в цю категорію ми б додали збиток через втрату репутації ТМ. Якщо чесно не зрозуміло як його порахувати, оскільки запропонований Іларіоном варіант про визначення витрат необхідних на відновлення репутації бренду шляхом публікації статей про виявлене порушення та успішному припинення, новинні сюжети про боротьбу з порушниками, витрати на створення таких матеріалів і їх розкрутку на теле-, радіо ефірах, ЗМІ та соц.сетях, ми б віднесли до категорії 2 - витрати по відновленню порушеного права, але, як кажуть в Одесі, це вже зовсім інша справа.
Збитки та шкода при порушенні прав на ТМ (торговый знак)
Також сюди ми б віднести збиток, який часто підраховується різноманітними громадськими організаціями та спільнотами, а саме: збиток державі у формі недоотриманих податків; витрати держави на фінансування правоохоронної діяльності щодо припинення та розслідування цього виду злочинів; шкоди світовій економіці в цілому і т.д. Про всяк випадок напишу в цій категорії, що матеріальні збитки, внаслідок порушення прав на ТМ, як негативне соціально-економічне явище теж не є предметом судової економічної експертизи у сфері ІВ. Можливо це питання кримінології, досліджень проблем світової економіки і т.д.
Отже, підіб'ємо підсумки. щодо Збитків та шкоди внаслідок порушення прав на ТМ (торговый знак, торгову марку)
Потерпілим, внаслідок порушення прав на ТМ в судочинстві, особливо в кримінальному, як правило, є власник і / або ліцензіат ТМ.
Обумовленість контекстом, в якому вживається категорія матеріальних збитків, внаслідок порушення прав на ТМ, визначає його складові, способи розрахунку та доведення.
P. S. У наступних публікаціях будемо говорити:
? про способи незаконного використання ТМ, чи всі вони тягнуть за собою наслідки у вигляді матеріальної шкоди;
? про підходи до обчислення матеріальної шкоди (через роялті звичайно), спробуємо порахувати на прикладі якого-небудь справи про незаконне використання ТМ з Єдиного реєстру судових рішень України.
Інна Поліщук
Судовий експерт, оцінювач, переклад на українську - ЮТК
Збитки та шкода при порушенні прав на ТМ (торговый знак)
Розглянемо матеріальну шкоду, обумовлений різними контекстами.
1. Матеріальна шкода, внаслідок порушення прав на ТМ як кваліфікуючу ознаку кримінального злочину. На наше глибоке переконання, він складається тільки з упущеної вигоди власника знака, а в деяких випадках також ліцензіата, в залежності від конкретної ситуації і способу комерціалізації ТМ.
Жодного разу не зустрічала, щоб в кримінальному провадженні щодо незаконного використання ТМ потерпілою особою виступав покупець контрафакту. Може бути це через те, що закон прямо забороняє таку різновид покупки як імпорт контрафактного товару [2], або через те, що покупець обізнаний про підробку або, може бути, такого не відбувається від того, що, як правило, доведення реалізації контрафакту відбувається за допомогою контрольної закупівлі. У будь-якому випадку, буду вдячна колегам юристам за інформацію - посилання на Реєстр судових рішень або в іншому вигляді, якщо такі випадки були.
Збитки та шкода при порушенні прав на ТМ (торговый знак)
Повертаючись до упущеної вигоди власника і ліцензіата ТМ вкажемо, що вона не перебуває цілком з вартості оригінальної продукції за кількістю контрафакту, а додатково методами роялті або частини в прибутку виділяється із загальної кількості. Як правило, визначається такий матеріальну шкоду, шляхом призначення судової економічної експертизи у сфері ІВ, чи то пак із застосуванням спеціальних знань.
2. Матеріальна шкода, внаслідок порушення прав на ТМ, який може бути стягнуто в рамках цивільного позову, в тому числі в кримінальному провадженні. Окрім вищезгаданої упущеної вигоди у формі роялті або частини, яка припадає на знак, в цьому випадку необхідно також додати суми витрат по відновленню порушеного права - складову «реальних збитків». І сюди вже, була б фантазія, можна додати всі витрати, понесені власником ТМ для повернення в положення, яке існувало до правопорушення (юридичні і судові витрати; реклама; витрати по відновленню репутації і т.д.).
На практиці визначення витрат по відновленню порушеного права поки не є предметом економічних досліджень в сфері ІВ, але це питання можна винести на дискусію. Доведення зазначених сум відбувається за допомогою надання фактичних договорів, оплати гонорарів і т.д.
Збитки та шкода при порушенні прав на ТМ (торговый знак)
3. Матеріальна шкода, внаслідок порушення прав на ТМ, певний через дохід порушника. Якщо чесно, для мене це найбільш спірний спосіб визначення збитку при незаконному використанні ТМ. Виходить, застосовуючи юридичні положення абзацу 2 ч. 3 ст. 22 Цивільного кодексу України [3], згідно яких, розмір упущеної вигоди певний до відшкодування не може бути меншим від доходів, отриманих порушником, ми повинні зіставити і порівняти два показника. Перший це той, про який ми говорили в пункті 1 (упущена вигода власника або ліцензіата ТМ), а другий це дохід порушника.
Відразу виникає питання, хто це повинен робити? Чи є це предметом судової експертизи про встановлення матеріальної шкоди, внаслідок незаконного використання ТМ. Адже мова йде про відшкодування шкоди і визначення критерію з яким необхідно порівняти вже встановлений розмір упущеної вигоди. Законодавець ж не сказав, що дохід порушника це упущена вигода потерпілого. А враховуючи, що при порушенні прав на ТМ упущеною вигодою потерпілого є частина від вартості оригінальної продукції, яку не купили через покупки підробки, значить і від суми доходу порушника потрібно витягувати складову на ТМ. Так, можливо, якби не було порушення вся сума, яку отримав порушник, пішла б до потерпілого. Але знову-таки, давайте не будемо забувати про поділ на матеріальну і нематеріальну складові.
Крім цього, що законодавець мав введу під доходом? Все-таки валову виручку без ПДВ (чистий дохід) або прибуток, який визначається різницею між чистим дохід і витратами. Як видно в цій категорії більше питань, ніж відповідей.
4. Матеріальна шкода, внаслідок порушення прав на ТМ, як негативний-соціально-економічне явище. Ну, в цю категорію вже можна віднести всі фактори, які побічно виникають як негативного наслідку, обчисленого в грошовому еквіваленті, внаслідок порушення прав на ТМ.
Наводячи знову в якості прикладу Іларіона Томарова, але вже іншу його публікацію - «Як довести розмір збитків при порушенні ТМ на сайті» [4] відзначимо, що крім всіх згаданих складових збитку, внаслідок порушення прав на ТМ, в цю категорію ми б додали збиток через втрату репутації ТМ. Якщо чесно не зрозуміло як його порахувати, оскільки запропонований Іларіоном варіант про визначення витрат необхідних на відновлення репутації бренду шляхом публікації статей про виявлене порушення та успішному припинення, новинні сюжети про боротьбу з порушниками, витрати на створення таких матеріалів і їх розкрутку на теле-, радіо ефірах, ЗМІ та соц.сетях, ми б віднесли до категорії 2 - витрати по відновленню порушеного права, але, як кажуть в Одесі, це вже зовсім інша справа.
Збитки та шкода при порушенні прав на ТМ (торговый знак)
Також сюди ми б віднести збиток, який часто підраховується різноманітними громадськими організаціями та спільнотами, а саме: збиток державі у формі недоотриманих податків; витрати держави на фінансування правоохоронної діяльності щодо припинення та розслідування цього виду злочинів; шкоди світовій економіці в цілому і т.д. Про всяк випадок напишу в цій категорії, що матеріальні збитки, внаслідок порушення прав на ТМ, як негативне соціально-економічне явище теж не є предметом судової економічної експертизи у сфері ІВ. Можливо це питання кримінології, досліджень проблем світової економіки і т.д.
Отже, підіб'ємо підсумки. щодо Збитків та шкоди внаслідок порушення прав на ТМ (торговый знак, торгову марку)
Потерпілим, внаслідок порушення прав на ТМ в судочинстві, особливо в кримінальному, як правило, є власник і / або ліцензіат ТМ.
Обумовленість контекстом, в якому вживається категорія матеріальних збитків, внаслідок порушення прав на ТМ, визначає його складові, способи розрахунку та доведення.
P. S. У наступних публікаціях будемо говорити:
? про способи незаконного використання ТМ, чи всі вони тягнуть за собою наслідки у вигляді матеріальної шкоди;
? про підходи до обчислення матеріальної шкоди (через роялті звичайно), спробуємо порахувати на прикладі якого-небудь справи про незаконне використання ТМ з Єдиного реєстру судових рішень України.
Інна Поліщук
Судовий експерт, оцінювач, переклад на українську - ЮТК
Опубликовано в Библиотека юриста
Последнее от юрист Кизима И.В.
- Чи можна обходити закон
- Клиенты адвоката зачастую сами себе злейшие враги. Клієнти адвоката найчастіше самі собі найлютіші вороги
- Продать – дарить – завещать квартиру если владелец за границей. Договор дарения. Доверенность на дарение
- Продати - дарувати - заповідати квартиру якщо власник за кордоном. Договір дарування. Довіреність на дарування
- Затягивание судебного процесса по-новому